Verdiencapaciteit: het verschil tussen feit en norm

22 november 2020 familierecht, Hedy Bollen

VERDIENCAPACITEIT: HET VERSCHIL TUSSEN FEIT EN NORM

Verdiencapaciteit in alimentatiezaken

De term verdiencapaciteit kennen we vooral uit de sociale zekerheid, bijvoorbeeld de WIA. Verdiencapaciteit betekent hier: in welke mate is een werknemer arbeidsongeschikt en wat kan hij nog wél verdienen? Minder bekend is dat verdiencapaciteit ook een belangrijke rol speelt bij het berekenen van alimentatie. Draagkracht en behoefte worden namelijk niet alleen bepaald door wat iemand feitelijk verdient, maar ook door wat diegene redelijkerwijs zou kunnen verdienen.

Anders gezegd: niet alleen het werkelijke inkomen bepaalt de alimentatie, maar ook het fictieve, op verdiencapaciteit gebaseerde inkomen.

Voor beide partijen

Dat geldt voor de betalende en de ontvangende partij. Bij kinderalimentatie worden beide ouders geacht om binnen hun mogelijkheden maximaal te werken, indien dat nodig is om in de behoefte van hun kinderen te voorzien. Bij partneralimentatie geldt hetzelfde: zowel de onderhoudsplichtige als onderhoudsgerechtigde moet zijn of haar verdiencapaciteit maximaal benutten, indien dat nodig is.

De achterliggende gedachte is duidelijk. Wanneer alleen het feitelijke inkomen zou tellen, zou een onderhoudsplichtige ervoor kunnen kiezen om gedeeltelijk te stoppen met werken, zodat hij of zij minder alimentatie hoeft te betalen. En zou een onderhoudsgerechtigde ‘achterover kunnen leunen’ om alimentatie te (blijven) ontvangen.

Verdiencapaciteit dus.

Het verschil tussen feit en norm

Maar hoe wordt die capaciteit om geld te verdienen eigenlijk bepaald? Wie bepaalt het verschil tussen wat is en wat zou kunnen zijn?

In de sociale zekerheid is daar een heel systeem voor opgezet. Er zijn ‘maatmannen’ die de verdiencapaciteit van gezonde werknemers moeten vaststellen. Er zijn protocollen die de constitutie van de arbeidsongeschikte werknemer in kaart moeten brengen. Er zijn arboartsen die diens resterende werkvermogen in procenten moeten uitdrukken.

Maar alimentatieland ziet het er heel anders uit. Hier gaat het niet om zieke, maar meestal om gezonde mensen. Hier gaat het om partijen die mogelijk niet hard genoeg solliciteren. Die hun vaste baan opzeggen om een eigen bedrijf te starten, met alle risico’s van dien. Of om ondernemers die tot op zekere hoogte zelf hun inkomen kunnen bepalen.

In alimentatieland bestaan geen maatmannen en arboartsen. Daar moeten partijen het zelf uitzoeken. En als dat niet lukt, is het de eenzame taak van de rechter om het onderscheid te zoeken tussen feit en norm. Tussen sein und sollen. De rechter heeft daarbij, zoals dat heet, een ruime beoordelingsvrijheid. En is niet gebonden aan de beslissingen van andere overheidsinstanties, zoals het UWV. Is het echt? Ja, het is echt.

Wettelijk kader: de rechter kan alle kanten op

Welke handvatten heeft de civiele rechter om iemands verdiencapaciteit te beoordelen? Antwoord: behalve een paar hoofdregels, geen. Alleen voor de situatie dat een onderhoudsplichtige zélf een inkomensdaling heeft veroorzaakt, is een vragenschemaatje ontwikkeld.[i] Dat schemaatje gaat zo.

Vraag 1: Kan de onderhoudsplichtige redelijkerwijs het oude inkomen weer verwerven?

Vraag 2: Kan dit ook van de onderhoudsplichtige worden gevergd?

De eerste vraag is bedoeld als toets van min of meer objectieve omstandigheden – denk aan arbeidsmarkt en opleidingsniveau. De tweede vraag is gericht op bijzondere, persoonlijke omstandigheden – denk aan gezondheid of gezinssituatie.

Is het antwoord op beide vragen positief – en het inkomensverlies dus herstelbaar – dan telt het oude inkomen als basis voor de alimentatie. Is het antwoord op een van de twee vragen negatief – en het verlies niet herstelbaar – belanden we bij vraag drie.

Vraag 3: Moet het oude inkomen – ondanks dat dit niet herstelbaar is – tóch meetellen voor de alimentatie?

Bij deze vraag wordt vooral naar de (mate van) verwijtbaarheid gekeken. Waarom handelde de onderhoudsplichtige zoals hij deed? Had hij, in het licht van zijn alimentatieplicht, ook andere keuzes kunnen maken? Maar ook andere omstandigheden kunnen meewegen, lees: de rechter kan alle kanten op.

Als het antwoord op de derde vraag ja is, heeft de onderhoudsplichtige duidelijk een probleem. Hij kan zijn oude inkomen niet herstellen, maar dat wordt wél gebruikt voor het berekenen van de alimentatie. Zijn enige vangnet is de regel dat hij niet onder het absolute bestaansminimum mag uitkomen, te weten 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm.

Specifieke situaties

Natuurlijk zijn er ook situaties waarin er niet perse inkomensverlies is, maar een van de partijen wel meent dat de ander meer zou kunnen verdienen. Ook hier geldt de algemene regel dat niet alleen het werkelijke inkomen telt, maar ook het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verdiend.

Ik noem in dit kader de bijzondere positie van de directeur-grootaandeelhouder die zelf de hoogte van zijn salaris kan bepalen. Volgens vaste jurisprudentie wordt daarom bij het bepalen van de draagkracht van een dga niet alleen naar diens salaris gekeken, maar ook naar de winst van de onderneming, ofwel naar de mogelijkheden van de dga zichzelf dividend uit te keren.

Ik noem ook de positie van de verzorgende ouder bij kinderalimentatie. In zo’n geval zal de rechter voorzichtig zijn met het toekennen van een fictief inkomen aan de verzorgende ouder, omdat het kind anders de dupe wordt, mocht het fictieve inkomen niet wordt gerealiseerd.

Tot slot noem ik de partij die aanspraak kan maken op partneralimentatie, immers, ook behoeftigheid wordt beoordeeld aan de hand van verdiencapaciteit. In dit soort zaken wordt de rechter steeds vaker gevraagd toekomstige verdiencapaciteit in te schatten door de alimentatie af te bouwen in de loop van enkele jaren.

Een greep uit de jurisprudentie

Ter illustratie bespreek ik hieronder een aantal zaken uit de praktijk. Deze zijn min of meer willekeurig gekozen en dus niet bedoeld om een volledig beeld te schetsen. In de praktijk zijn het meestal mannen die kinder- of partneralimentatie moeten betalen en vrouwen die ontvangen. Dat zie je terug in de voorbeelden.

Zaak 1: de man die (te weinig?) solliciteerde

Een man die kinderalimentatie betaalt, is zijn baan kwijtgeraakt en krijgt een ww-uitkering. Daarom wil hij een alimentatieverlaging. Zijn ex vindt dat hij te weinig zijn best doet om een baan te vinden: de man staat alleen ingeschreven bij uitzendbureaus, verder niet. De man vindt dit onzin, het UWV accepteert deze sollicitaties immers ook.

Deze kwestie haalde de Hoge Raad en deze bevestigde nogmaals dat de rechter in alimentatiezaken zelfstandig oordeelt en niet is gebonden aan beslissingen van andere overheidsinstanties, zoals het UWV. In dit geval gaven rechtbank en hof de vrouw gelijk. De man had op geen enkele functie actief gesolliciteerd. Bij uitzendbureaus ingeschreven staan en af en toe informeren of er werk is, vond de rechter niet voldoende. Het inkomensverlies was dus herstelbaar.

Hoge Raad d.d. 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:219; Conclusie AG d.d. 6 december 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1827  onder 2.6 en 2.7 :

“De op een onderhoudsplichtige rustende inspanningsplicht dient echter een ander doel. Zij strekt ertoe dat de onderhoudsplichtige zoveel mogelijk aan zijn wettelijke onderhoudsplicht voldoet. Tegen die achtergrond dienen de inspanningen van een onderhoudsplichtige dan ook anders te worden beoordeeld dan de inspanningen van een uitkeringsgerechtigde. Terwijl ten aanzien van de laatste vooral dient te worden vastgesteld of hij zich voldoende inzet voor een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt, dient met betrekking tot de onderhoudsplichtige te worden beoordeeld of hij zijn verdiencapaciteit optimaal benut.

Uit het voorgaande volgt dat het middel niet slaagt voor zover het betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door, in afwijking van hetgeen het UWV heeft vastgesteld, te oordelen dat de man zich te weinig heeft ingespannen om inkomsten uit arbeid te genereren. Het lag daarentegen juist op de weg van het hof om, bij de bepaling van de kinderalimentatie, de verdiencapaciteit van de man (en zijn inspanningen om die verdiencapaciteit te benutten) zelfstandig te beoordelen. De rechter dient zich bij het beoordelen van de draagkracht (en de factoren die de draagkracht bepalen) immers niet zonder meer te richten naar het oordeel van andere overheidsinstellingen, maar moet zich daarover een eigen oordeel vormen8.”

Zaak 2: de man die in de bijstand terecht kwam

Een man die kinderalimentatie betaalt, stopt een paar jaar na de scheiding met zijn eigen bedrijf, wegens alsmaar tegenvallende resultaten. Hij leeft vervolgens een jaar van zijn spaargeld. Als dat op is, vraagt en krijgt hij een bijstandsuitkering. Hij stapt naar de rechter om de alimentatie op nihil te stellen. Zijn ex vindt dat hij gewoon kan werken.

Het hof Den Bosch geeft de vrouw gelijk. De man heeft niet aangetoond dat er voor hem belemmeringen zijn om aan het werk te komen. Het enkele feit dat de man een bijstandsuitkering ontvangt vindt het hof onvoldoende. Het oordeelt dat de man tenminste het minimumloon kan verdienen.

Hof Den Bosch d.d. 17 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2874, ro. 5.7.2.:

“Tegenover de gemotiveerde stellingname van de vrouw dat de man zich redelijkerwijze een inkomen moet kunnen verwerven ter hoogte van het minimumloon, heeft de man onvoldoende aangevoerd waaruit het tegendeel blijkt. De enkele bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geponeerde stelling dat hij rugklachten heeft, is, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de man niet in staat is om zich een inkomen te kunnen verwerven ter hoogte van in elk geval het minimumloon. Dit geldt evenzeer voor de nadere stelling van de man dat hij moeite heeft met het werken met collega’s. Er zijn genoeg banen te vinden waar het werken met collega’s niet of nauwelijks aan de orde is. Dit maakt dat het hof voor de bepaling van de draagkracht van de man uit zal gaan van een fictief inkomen ter hoogte van het minimumloon en niet van het daadwerkelijke inkomen dat de man geniet als uitkering op grond van de Participatiewet.”

Ter illustratie: in deze zaak liep het anders af, omdat degene die een bijstandsuitkering ontving (en aanspraak maakte op partneralimentatie) aantoonbaar medische beperkingen had en bovendien 57 jaar oud en laag opgeleid was (Hof Arnhem Leeuwarden d.d. 10 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2130).

Zaak 3: de man die ontslag nam

Een man betaalt kinderalimentatie. Hij heeft een vaste baan in het dorp waar hij woonde met zijn ex. Hij wil weg uit het dorp, want zijn ex heeft roddels over hem verspreid en hij voelt zich er niet meer fijn. Hij neemt ontslag en gaat elders voor een uitzendbureau werken. Zijn nieuwe partner is intussen ernstig ziek geworden, waardoor hij veel extra zorgtaken heeft, voor haar en voor haar kinderen. Zijn inkomen is gehalveerd. De man wil alimentatieverlaging, maar zijn ex is het daar niet mee eens.

Het hof Den Haag vindt roddels in het dorp geen reden om ontslag te nemen. Maar ondanks dat zijn inkomensverlies daardoor verwijtbaar is, houdt het hof toch rekening met het nieuwe, lagere inkomen van de man. De zorgtaken die hij heeft, maken dat hij niet meer kan verdienen dan hij doet. Het bijzondere aan deze uitspraak is dat de belangen van indirect betrokkenen – de nieuwe partner en haar kinderen – maken dat de verwijtbaarheid aan de kant van de onderhoudsplichtige niet wordt bestraft.

Hof Den Haag d.d. 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2399, ro. 5.16:

“(…) Niettemin is het hof van oordeel dat verweerders nu niet van de man kunnen vergen dat hij zijn oude inkomen zal verwerven. De huidige echtgenote van de man is op dit moment namelijk ernstig ziek door de man niet alleen de zorg voor haar, maar ook voor haar kinderen, met wie hij op dit moment in een gezinsverband woont, draagt. De man heeft onweersproken gesteld dat hij wekelijks zijn huidige echtgenote moet brengen naar het ziekenhuis in [plaatsnaam 2] voor haar behandelingen. Het hof acht het dan ook niet redelijk om uit te gaan van een werkweek van 40 uur. Ondanks dat de man de inkomensvermindering zelf heeft teweeggebracht, zal de het hof dan ook wel met deze vermindering rekening houden.”

Zaak 4: de man die werd ontslagen

Een man die partneralimentatie betaalt, neemt op zijn werk een paar accu’s mee en wordt ontslagen wegens diefstal. Hij vindt snel ander werk, maar tegen een aanzienlijk lager salaris. Hij vraagt de rechter om de partneralimentatie te verlagen.

Het hof Arnhem-Leeuwarden stelt eerst vast dat het inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is: gezien de leeftijd en werkervaring van de man is het onwaarschijnlijk dat hij terugkomt op zijn oude niveau. Toch houdt het hof bij het berekenen van de partneralimentatie rekening met het oude inkomen, omdat de man de inkomensdaling aan zichzelf te wijten heeft, en toetst vervolgens of de man zodoende niet onder 90% van het bijstandsniveau daalt.

Hof Arnhem Leeuwarden 28 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8541, ro. 5.6:

“Het hof is van oordeel dat voornoemd handelen aan de man kan worden verweten, dat het daardoor ontstane inkomensverlies aan hem kan worden toegerekend en dat de gevolgen daarvan voor zijn rekening dienen te komen. Het hof zal de draagkracht van de man daarom berekenen aan de hand van een fictief inkomen, zijnde het inkomen dat de man voorheen bij [B] verdiende. Het rekenen met een fictief inkomen mag voor de bepaling van de draagkracht van de man niet tot het resultaat leiden dat hij als gevolg van de berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien en beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zakt. Indien dit resultaat dreigt, dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de man plaats te vinden.”

Zaak 5: de man die in loondienst ging

Een man betaalt kinderalimentatie. Hij besluit om allerlei redenen te stoppen met zijn eigen bedrijf en gaat in loondienst werken. Hij verdient zodoende minder en wil daarom een verlaging van de kinderalimentatie.

Het hof Arnhem-Leeuwarden gaat niet met de man mee. De man heeft de noodzaak om zijn bedrijf te beëindigen niet aangetoond. De man werkt intussen als onderhoudsmonteur in loondienst en het hof vindt dat de man in staat is om zijn oude inkomen weer te verdienen. Het fictieve inkomen van de man wordt berekend op basis van de gemiddelde winst van de laatste drie jaren van zijn onderneming.

Hof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7212, ro. 5.13:

“Nu de man op het moment dat hij de keuze maakte om in loondienst te gaan werken een alimentatieplicht naar de kinderen op zich had genomen, vindt het hof dit inkomensverlies verwijtbaar; de man had zich tegenover de kinderen als onderhoudsgerechtigden moeten onthouden van de gedraging die tot het inkomensverlies heeft geleid. Het hof gaat daarom bij de berekening van de draagkracht van de man uit van een jaarinkomen op basis van een gemiddelde winst uit onderneming van € 35.633,-. Dat is het bedrag dat de man verdiende ten tijde van het sluiten van het ouderschapsplan in 2018.”

Zaak 6: de man die zijn best deed

Een man betaalt partneralimentatie. Tijdens het huwelijk is hij altijd kostwinner geweest en verdiende zo’n € 70.000 per jaar, maar ten tijde van de scheiding is hij buiten zijn schuld ontslagen en in de ww terecht gekomen. Hij heeft zich omgeschoold tot lifestylecoach en is een fitnesscentrum begonnen. Intussen is zijn ww-uitkering gestopt en lijdt zijn onderneming verlies. Hij verdient bij als taxichauffeur. De man zegt dat hij de alimentatie niet meer kan betalen.

In tegenstelling tot de rechtbank, denkt het Hof Arnhem-Leeuwarden met de man mee. Het hof vindt niet dat de man een verdiencapaciteit heeft ter hoogte van zijn (gestopte) ww-uitkering. Weliswaar verdiende de man ooit een goed inkomen, maar hij is nu 57 jaar en hij heeft een zeer eenzijdige werkervaring. Het hof vindt ook dat de man nog een jaar de tijd moet krijgen om zijn onderneming winstgevend te maken. Tijdens dat jaar wordt zijn verdiencapaciteit op € 18.000 per jaar geschat en na afloop van dat jaar op € 30.000. Mocht het niet goed gaan met de onderneming, dan wordt de man geacht in loondienst een dergelijk bedrag te kunnen verdienen. Een lezenswaardige uitspraak die laat zien hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de rechter is.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8415, ro. 5.16 en 5.17:

“Hoewel de onderneming van de man tot op heden verlieslijdend is geweest, kan naar het oordeel van het hof op dit moment nog niet van de man worden verlangd dat hij zijn onderneming beëindigt en volledig op andere wijze een inkomen gaat genereren om aan zijn onderhoudsplicht te kunnen voldoen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een startende onderneming de eerste jaren hoge kosten heeft en dat enige tijd nodig is alvorens de onderneming winstgevend kan zijn. De resultaten van de onderneming van de man laten een stijgende lijn zien. (…) Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat aan de man in redelijkheid nog tot 1 november 2021 de tijd dient te worden gegund om de onderneming verder op te bouwen en rendabel te maken. (…)

Het hof zal voor de berekening van de draagkracht van de man per 1 november 2021 uitgaan van een verdiencapaciteit van € 30.000,- aan bruto inkomen op jaarbasis. Een dergelijk inkomen acht het hof redelijk, gelet op het opleidingsniveau en de werkervaring van de man. Voor zover de man er niet in slaagt dat inkomen als ondernemer te verwerven, kan van hem worden verwacht dat hij zich inspant om een dergelijk inkomen in loondienst te krijgen. Wat betreft de periode vanaf de ingangsdatum tot 1 november 2021 overweegt het hof als volgt. De man is sinds eind 2018 naast zijn werkzaamheden als ondernemer werkzaam als taxichauffeur tegen een fiscaal loon van € 5.667,- per jaar. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de man, gelet op zijn opleidingsniveau en werkervaring en met het oog op zijn onderhoudsverplichting tegenover de vrouw, geacht kan worden een hoger (aanvullend) inkomen te verwerven. Het hof gaat in die periode in redelijkheid uit van een verdiencapaciteit van de man van 60% van de hiervoor genoemde verdiencapaciteit, oftewel € 18.000,- aan bruto inkomen op jaarbasis (…).”

Zaak 7: de vrouw die stil zat (I)

Een echtpaar gaat in 2011 scheiden. De vrouw werkt niet of nauwelijks ten tijde van de scheiding en de man moet partneralimentatie gaan betalen. Maar na vier jaar werkt de vrouw nog steeds minimaal. De man stapt naar de rechter, hij vindt het wel welletjes.

Het hof Den Bosch geeft de man gelijk. De vrouw heeft sinds de scheiding nauwelijks gesolliciteerd zonder dat ze daar een goede reden voor heeft. Als ze dat wel had gedaan, had ze in haar volledige behoefte aan alimentatie kunnen voorzien. Daarom wordt de alimentatie op nihil gesteld.

Hof Den Bosch 13 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1583, ro. 5.4.2:

“(…) Het hof constateert met de man dat de vrouw, zoals blijkt uit de door de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep overgelegde sollicitatiebewijzen, in de jaren volgend op de uitspraak van het hof van 15 december 2010 niet of nauwelijks heeft gesolliciteerd, althans niet tot het jaar 2015 toen de man deze procedure tegen de vrouw is gestart en de vrouw meer is gaan solliciteren. Gezien de omvang van de voormelde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw acht het hof het aannemelijk dat de vrouw, indien zij wel aansluitend aan de voormelde beschikking van dit hof van 15 december 2010 aan haar inspanningsverplichting had voldaan, op enigerlei wijze een zodanig inkomen had kunnen verwerven waarmee zij in haar behoefte had kunnen voorzien. Dat de vrouw heeft nagelaten aan die inspanningsverplichting te voldoen dient in beginsel geheel voor haar risico te komen.”

Vergelijkbaar is deze uitspraak van het Hof Den Bosch (23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2328). Zie met name de uitvoerige motivering in rechtsoverweging 5.1.3. 

Zaak 8: de vrouw die stil zat (II)

Partijen zijn op latere leeftijd getrouwd. Vóór het huwelijk werkten ze allebei fulltime. De vrouw stopt met werken tijdens het huwelijk. Kinderen krijgen ze niet. Na vijf jaar gaan partijen uit elkaar, de scheiding volgt een paar jaar later. De man vindt dat de partneralimentatie moet worden afgebouwd. De vrouw zegt dat ze niet kan werken wegens depressieve klachten.

Het hof Arnhem-Leeuwarden levert maatwerk. Het halveert de behoefte van de vrouw, omdat de vrouw in de afgelopen periode niet heeft gesolliciteerd. Vervolgens bouwt het de partneralimentatie af tot nihil over een periode van vijf jaren. Alle omstandigheden tellen mee: de opleiding en werkervaring van de vrouw, de duur van het huwelijk, waarom zij tijdens het huwelijk niet werkte, haar psychische gezondheid etc.

Hof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6658, ro. 5.8 – 5.10:

“Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de vrouw niet in staat is om te werken. (…) Uit het door de vrouw overgelegde curriculum vitae blijkt dat de vrouw voor het huwelijk jarenlang op haar niveau heeft gewerkt. Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn geen kinderen geboren. Vast is komen te staan dat de vrouw er zelf voor heeft gekozen om (een) periode(n) tijdens het huwelijk niet te werken. De man heeft verklaard – en de vrouw heeft dit ter zitting in hoger beroep bevestigd – dat hij de vrouw tijdens het huwelijk bij voortduring gestimuleerd heeft zich te ontwikkelen en weer een baan te zoeken. In het inleidend verzoekschrift heeft de vrouw aangegeven dat zij gezien haar depressiviteit en gezien het feit dat zij altijd de hoop heeft gehad dat het huwelijk zou worden voortgezet, zich de afgelopen drie en een half jaar niet heeft voorbereid op een terugkeer op de arbeidsmarkt. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij de afgelopen maanden ook niet heeft gesolliciteerd. Naar het oordeel van het hof is de vrouw tekortgeschoten in het nakomen van de op haar rustende inspanningsverplichting. (…)

Gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 5.8 vermelde omstandigheden, acht het hof een afbouw van de alimentatieverplichting van de man tot nihil – conform het voorstel van de man in zijn incidenteel appel – in een periode van vijf jaren redelijk. Het hof is van oordeel dat, gelet op het feit dat de vrouw thans een traject volgt bij de GGZ eerst met ingang van 1 januari 2016 de partneralimentatie afgebouwd dient te worden. Tot die datum dient de vrouw de gelegenheid te krijgen dit traject af te ronden. (…).”

Zaak 9: de vrouw die verzorgende ouder was

Ouders zijn gescheiden. Hun kind (geboren in 2014) woont bij de moeder. Moeder heeft na de scheiding eerst geprobeerd om een kinderdagverblijf te gaan exploiteren, maar dat is niet gelukt. Intussen werkt moeder 24 uur per week in loondienst en heeft nog steeds een minimale draagkracht (van € 25 per maand). Vader vindt dat moeder meer kan werken.

Het hof Arnhem-Leeuwarden is het niet met vader eens. Er moet voorzichtig worden omgegaan met het toekennen van fictief inkomen aan een verzorgende ouder. De moeder heeft voldoende laten zien dat zij zich heeft ingespannen om haar inkomen te vergroten.

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10215

“(…) Met het in aanmerking nemen van een fictieve verdiencapaciteit aan de zijde van de verzorgende ouder – in casus: de vrouw – dient echter behoedzaam te worden omgegaan. Indien op basis van een fictieve verdiencapaciteit een hogere draagkracht dan feitelijk bestaat zou worden vastgesteld, met als gevolg dat de door de man te betalen kinderalimentatie lager wordt, terwijl de vrouw vervolgens niet in staat zou blijken om die verdiencapaciteit ook te verwezenlijken, dan wordt niet volledig in de behoefte van [de minderjarige] voorzien.

Het hof is van oordeel dat de vrouw – zeker in het licht van het vorengaande – voldoende heeft onderbouwd en toegelicht dat zij zich daadwerkelijk inspant en ingespannen heeft om haar inkomen te vergroten. Het hof zal daarom de draagkracht van de vrouw bepalen op basis van haar feitelijke inkomen.”

Conclusie

In alimentatiezaken speelt verdiencapaciteit een belangrijke rol. Maar anders dan in de sociale zekerheid zijn rechter en partijen hier min of meer op zichzelf aangewezen. In alimentatieland bestaat geen UWV. Een partij die de verdiencapaciteit van de ander wil laten toetsen, moet zelf actie nemen.[ii] Het is aan de civiele rechter om een oordeel te vellen en hij is daarbij niet gebonden aan beslissingen van andere overheidsinstanties. Hij mag alle omstandigheden van het geval meewegen, wat tot passend maatwerk kan leiden, maar ook tot onvoorspelbare en willekeurig aandoende uitspraken.

Discussies over verdiencapaciteit kunnen deels worden voorkomen door de alimentatie meer grofmazig (forfaitair) te berekenen, zodat deze minder afhankelijk wordt van – al dan niet zelf veroorzaakte – inkomensschommelingen. Maar voorlopig ziet het daar niet naar uit. Met de Wet Herziening Partneralimentatie is alleen de duur van de alimentatie bekort en de wijze van berekenen hetzelfde gebleven. In het wetsvoorstel Herziening Kinderalimentatie wordt een meer forfaitaire rekensystematiek geïntroduceerd, maar dat wetsvoorstel is in 2015 ingediend en wacht nog steeds op behandeling.

Kortom, het is roeien met de riemen die we hebben. En (blijven) bedenken dat het perfecte systeem niet bestaat …


Noten:

[i] De Tremanormen (7.1) bepalen: ‘Indien een onderhoudsplichtige zelf een inkomensvermindering heeft veroorzaakt, hangt de beslissing om deze vermindering van inkomen bij de bepaling van zijn draagkracht al dan niet buiten beschouwing te laten af van het antwoord op de vraag of: 1) hij redelijkerwijs het oude inkomen weer kan verwerven en 2) of dit van hem kan worden gevergd. Is het antwoord op beide vragen positief, dan kan worden uitgegaan van het oorspronkelijke inkomen. Is echter het antwoord op (één van) beide vragen negatief dan hangt het van de omstandigheden van het geval af of een inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing moet blijven. In het bijzonder moet worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot inkomensvermindering hebben geleid. Is dat niet het geval dan wordt er gerekend met het nieuwe verminderde inkomen; is dat wel het geval dan wordt met het oude fictieve inkomen gerekend. Het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering mag er in beginsel niet toe leiden dat de onderhoudsplichtige, als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht, bij de voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt en in ieder geval niet over minder dan 90 % van de voor hem geldende bijstandsnorm, waarbij er in beginsel vanuit wordt gegaan dat de kostendelersnorm als bedoeld in artikel 22a Participatiewet niet voor hem geldt.’

[ii] Als betrokkene in aanmerking komt voor een toegevoegde advocaat, is dit financieel te overzien. Maar zonder toevoeging is procederen een kostbare aangelegenheid, waardoor de drempel om actie te nemen vaak te hoog zal zijn.