Gedwongen verkoop woning in kort geding

Een bijzondere uitspraak van het hof Den Haag leidde tot een vier jaar durende controverse: is het wel of niet mogelijk om in kort geding de verkoop van een gezamenlijke woning af te dwingen? Een zaak die laat zien dat in de taal van het recht maar weinig echt duidelijk is.

 

Een bijzondere uitspraak 

Op 13 november 2018 doet het gerechtshof Den Haag een bijzondere uitspraak in een ogenschijnlijk doodgewone zaak. Die dag oordeelt het hof ambtshalve – zonder dat iemand erom heeft gevraagd – dat het niet mogelijk is om in kort geding de verkoop van een gezamenlijke woning af te dwingen, daarmee kortsluiting veroorzakend in een tot dan toe gangbare praktijk. Wat volgt is een periode van verwarring, een periode waarin het hof Den Haag vasthoudt aan de ingezette lijn, het hof Den Bosch deze lijn gaat volgen en andere hoven uitdrukkelijk niet.  

Wanneer deze kwestie vier jaar later in het belang van de wet (1) aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, begint de Advocaat-Generaal zijn conclusie met een opmerkelijke entree. Hij schrijft dat cassatie hem aanvankelijk niet nodig leek, omdat de rechtspraak over wat wel of niet mogelijk is in kort geding wat hem betreft voldoende duidelijk is. Bij navraag is echter gebleken dat rechtszoekenden geen kort geding meer durven te beginnen en dat advocaten klagen. Daarom is het nodig dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft. Duidelijkheid die er volgens de A-G dus al is. En kort daarna door de Hoge Raad zal worden bevestigd.  

Wat is hier gebeurd? Daarover gaat deze blog.

Een doodgewone zaak

De zaak waarover het hof Den Haag in 2018 moet oordelen, betreft een veelvoorkomende situatie: partijen gaan scheiden, ze zijn samen eigenaar van een woning en die woning moet worden verdeeld. De ene partij heeft haast met de verdeling en wil de woning verkopen, de ander draalt of weigert mee te werken. Beiden kunnen allerlei (valide en minder valide) redenen hebben voor hun opstelling. Bijvoorbeeld: de een wil een ander huis kopen, maar kan dat niet zolang hij nog ‘vastzit’ aan de gezamenlijke woning. Of: de ander wil de woning overnemen, maar kan nog geen financiering krijgen.

Tot dan toe is het gebruikelijk dat de partij die haast heeft, de andere partij via een kort geding kan dwingen om mee te werken aan de verkoop. Wanneer de eisende partij gelijk krijgt, gebiedt de rechter de andere partij om bepaalde handelingen te verrichten, zoals het mede ondertekenen van een opdracht aan de makelaar en de koopovereenkomst.

Het feit dat deze procedure regelmatig wordt gevoerd, laat zien dat deze in een behoefte voorziet. De praktijk wil snelle oplossingen; een bodemprocedure kan immers jaren duren.

De juridische discussie: het kort geding

Waarover gaat nu precies de juridische discussie? Waarom brak het hof Den Haag met een gangbare praktijk? De juridische discussie gaat over de aard van het kort geding in relatie tot de gevolgen van het gebod dat de rechter in dit soort gevallen gevraagd wordt uit te spreken.

Eerst iets over het kort geding. Het kort geding is bedoeld als voorlopige maatregel in zaken die spoed hebben. Als in de bodemprocedure anders wordt beslist, vervalt de uitspraak in kort geding. Volgens de heersende leer mag de kort geding-rechter in beginsel alleen iets verbieden of gebieden. Hij mag zich niet uitspreken over de rechtstoestand van partijen of daar verandering in aanbrengen, dat is aan de bodemrechter. Bijvoorbeeld: de kort geding-rechter mag de publicatie van een boek voorlopig verbieden, maar hij mag niét verklaren dat er sprake is van auteursrechtinbreuk. De kort geding-rechter mag de ontruiming van een huurwoning gebieden, maar niét de huurovereenkomst ontbinden.

Het gaat hier om het onderscheid tussen wat we noemen condemnatoire, declaratoire en constitutieve uitspraken. Een condemnatoire uitspraak zegt: je moet dit doen of dat laten. Een declaratoire uitspraak zegt: zo is het rechtens. Een constitutieve uitspraak zegt: vanaf dit moment is het rechtens zo. 

De bedoeling is dus dat de kort geding-rechter zich beperkt tot condemnatoire uitspraken – u moet voorlopig dit doen of dat laten – in afwachting van een meer diepgaand oordeel van de bodemrechter. De praktijk laat echter een veel meer diffuus beeld zien.

Ten eerste lijkt het onderscheid tussen condemnatoir, declaratoir en constitutief groter dan het feitelijk is. Elke condemnatoire uitspraak is immers logischerwijs gebaseerd op voorlopige oordelen over de rechtstoestand. Een kort geding-rechter zal alleen een ontruimingsgebod geven, als hij denkt – en heeft uitgelegd – dat de verhuurder een goede reden heeft om de huurovereenkomst te ontbinden. Een condemnatoire uitspraak bevat dus altijd voorlopige declaratoire of constitutieve overwegingen, waarmee partijen hun kansen in een bodemprocedure kunnen inschatten. De praktijk laat zien dat het kort geding vaak een eindstation is. Lees: partijen leggen zich neer bij de uitspraak en/of treffen een schikking.

Ten tweede zijn er belangrijke uitzonderingen op de regel dat constitutieve uitspraken in kort geding niet mogelijk zijn. Zo is het volgens de Hoge Raad mogelijk om in kort geding een machtiging te krijgen om de woning zelf te verkopen.(2) Ook kan de kort geding-uitspraak desgevraagd in de plaats treden van een bepaalde handeling die de andere partij weigert te verrichten, zoals het zetten van een handtekening bij de notaris.

Ten derde zijn de gevolgen van een (condemnatoire) kort geding-uitspraak vaak helemaal niet voorlopig, maar juist ingrijpend en/of onomkeerbaar.(3) Een ontruiming valt moeilijk terug te draaien als de woning intussen opnieuw is verhuurd.

Conclusie: praktisch gesproken is in kort geding veel mogelijk. De gevolgen van een kort geding-uitspraak zijn niet zelden ingrijpend of onomkeerbaar en vaak fungeert deze procedure effectief als eindstation.

De juridische discussie: een gebod om te verdelen

Zoals gezegd gaat de onderhavige juridische discussie over de aard van een kort geding in relatie tot de gevolgen van het gebod dat de rechter gevraagd wordt uit te spreken. Om welk gebod gaat het precies? Het Hof Den Haag weigerde op 13 november 2018 een gebod te geven om mee te werken aan de verkoop van een gezamenlijke woning. Een verkoop gericht op de verdeling van die woning.

Eerst een paar algemene opmerkingen over de verdeling van gemeenschappelijk eigendom. Volgens de wet is niemand verplicht om in een onverdeelde boedel te blijven, lees: niemand is verplicht om samen met een ander eigenaar te blijven van een goed. Daarom mag elke partij op elk moment om verdeling vragen. Wanneer het partijen niet lukt om samen tot een verdeling te komen, mag de rechter zelf de verdeling bepalen of partijen gebieden op welke manier ze moeten verdelen. Als de rechter zelf de verdeling vaststelt, is dat een constitutieve uitspraak, omdat hij daarmee de rechtstoestand van partijen wijzigt. Als de rechter de wijze van verdeling gebiedt, is dat een condemnatoire uitspraak; partijen moeten in dat geval zelf hun rechtstoestand wijzigen.

Het hof oordeelde dat een gebod om mee te werken aan de verkoop in kort geding niet mogelijk is, omdat – aldus het hof – de rechter dan bepaalt dat partijen hun woning moeten verdelen. Een verdeling is iets definitiefs en daarvoor is een kort geding niet bedoeld.

De conclusie van de A-G

Zoals de proloog van zijn conclusie al doet vermoeden, maakt de A-G korte metten met de redenering van het hof. Die snijdt geen hout, schrijft hij, en hoewel de conclusie behoorlijk uitvoerig is, is de essentie eenvoudig. Een gebod om mee te werken is condemnatoir. Alleen daarom al heeft het hof ongelijk. Daarnaast blijkt uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad dat verkoop van een woning via een kort geding kan worden afgedwongen.(4) Het enige dat de rechter in kort geding in beginsel niet mag, is zélf verdelen.(5)

Geen speld tussen te krijgen, zou je zeggen. 

De uitspraak van de Hoge Raad

Geen speld tussen te krijgen, vindt ook de Hoge Raad, die weinig woorden nodig heeft voor de motivering van zijn uitspraak. Een gebod mee te werken aan de verkoop van een woning, een machtiging om zelf te verkopen, een uitspraak die in de plaats treedt van een notariële akte, het is allemaal mogelijk in kort geding, overweegt ons hoogste rechtscollege. Dat het om een verdeling gaat, maakt dit niet anders. Een kort geding-uitspraak is voorlopig en maakt dus geen definitief einde aan de verdeling. 

Een heldere uitspraak van de hoogste rechter, die door de praktijk dankbaar zal worden ontvangen. De bom van het gerechtshof Den Haag is na vier jaar gepruttel onschadelijk gemaakt. Eind goed al goed!

Of niet? 

Over duidelijke dingen die onduidelijk zijn 

Wie geïnteresseerd is in het recht, blijft op z’n minst met een ongemakkelijk gevoel zitten. Want wat bewoog het hof Den Haag om opeens contrair te gaan? De argumentatie van het hof is welbeschouwd nogal summier en lijkt bovendien tegenstrijdig. Het probleem is, zegt het hof, dat een verdeling definitief is en daarvoor is een kort geding niet bedoeld. In een latere uitspraak voegt het hof daaraan toe dat een gedwongen verkoop het risico loopt dat hij later moet worden teruggedraaid en dat is vanuit een oogpunt van rechtsonzekerheid ongewenst. Uh? Het probleem is enerzijds dat een verdeling definitief is en anderzijds dat deze kan worden teruggedraaid?

Toch kunnen we wel met het hof meevoelen, want er zitten zonder meer bevreemdende elementen in deze zaak.

Neem deze: volgens de heersende leer mag de kort geding-rechter partijen wel dwingen tot verdeling, maar niet zelf verdelen. Het één heet immers condemnatoir, het ander constitutief. Dat het feitelijke resultaat doorgaans hetzelfde zal zijn, doet niet ter zake. Recht als taalspel. 

En deze: een gedwongen verkoop in kort geding heet ‘niet definitief’ te zijn, omdat het kort geding een voorlopige maatregel heet. Dat in de praktijk een verkoop ingrijpende gevolgen heeft en daarom doorgaans niet zal worden teruggedraaid, speelt volgens de regels van het juridische taalspel geen rol.

Illustratief is de overweging van de A-G (ro. 3.22) waarin hij uitlegt waarom het niet wenselijk is dat de rechter zelf verdeelt: “Met een verdeling wordt beoogd een gemeenschap definitief te verdelen. (…) Het is (…) niet erg praktisch dat een verdeling tot stand wordt gebracht die door het aanspannen van een bodemprocedure gemakkelijk weer op losse schroeven kan worden gezet. Dat is een reden om een verdeling in kort geding niet mogelijk te oordelen.” Pardon? Bij gedwongen verkoop zijn die losse schroeven geen punt, maar wanneer de rechter zelf zou verdelen plotseling wel?

Recht als taalspel

Juristen zijn eraan gewend geraakt. Recht wordt uitgedrukt in taal. Een gigantisch en alsmaar uitdijend netwerk van woorden – van regels, rechtspraak en andere juridische teksten – waarin alleen wij ons een weg weten te banen. Een netwerk waaraan door zovelen is gebouwd, geknipt, geplakt en gerepareerd, dat het gaandeweg een eigen leven is gaan leiden en lijkt losgezongen van de werkelijkheid.

Wat bedoelt het hof Den Haag als het zegt dat een kort geding niet is bedoeld voor een gedwongen verkoop? Om wiens of welke bedoeling gaat het precies? De bedoeling die er ooit was of die welke door de tijd – maatschappelijke opvattingen en rechtspraak – een transformatie heeft ondergaan? 

Ik zou willen weten: waar zaten de zorgen van het hof Den Haag nu precies? Waren die zorgen juridisch dogmatisch van aard of had het hof reële signalen dat het kort geding in dit soort gevallen al te effectief uitpakt? Om hoeveel gevallen gaat het per jaar? In hoeveel procent van die gevallen wordt de eis toegewezen? Hoe vaak volgt een bodemprocedure? Komt het voor dat een verkoop daadwerkelijk moet worden teruggedraaid? Wat zijn daarvan de gevolgen? 

Een vier jaar durende controverse kwam en ging, de karavaan trekt verder. De praktijk wil snelle oplossingen, zoveel is zeker. Daar moeten we het mee doen.

——————————————————————————————————————–

Leestip: Het recht gebruikt taal als toverstokje, met eigen spreuken – NRC

(1) In een cassatie in belang der wet geeft de Hoge Raad uitleg over een rechtsvraag die belangrijk is voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, maar die niet of niet tijdig via een gewoon cassatieberoep bij de Hoge Raad terechtkomt. Door over een dergelijke vraag te beslissen geeft de Hoge Raad duidelijkheid voor berechting in vergelijkbare, toekomstige gevallen. Cassatie in het belang der wet heeft geen rechtsgevolgen voor de betrokken partijen in de zaak. Een dergelijke cassatie wordt gevorderd door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. 

(2) HR 21 juni 2002, NJ 2002/420. De toets die geldt voor een machtiging om zelf te mogen verkopen op grond van art. 1:174 BW, lijkt een strengere toets dan die geldt voor een gebod aan de andere partij om mee te werken aan de verkoop op grond van art. 1:185 BW. Een machtiging kan niet worden gevraagd louter om tot verdeling te komen – daarvoor is art. 1:185 BW bedoeld. Voor een machtiging moet een gewichtige reden zijn. Daarom wordt een machtiging vaak subsidiair gevraagd. In kort geding is er feitelijk vermoedelijk maar weinig verschil tussen de twee toetsingskaders: immers, ook bij het gebod om mee te werken zullen er doorgaans wel ‘gewichtige redenen’ worden aangevoerd, althans redenen die verder gaan dan het louter belang om tot verdeling te komen.

(3) Ingrijpende of onomkeerbare gevolgen staan niet in de weg aan de aard van een kort geding, aldus de Hoge Raad: HR 8 februari 1946, ECLI:NL:HR:1946:67, NJ 1946/166.

(4) Zie onder 3. 

(5) De A-G nuanceert deze stelling, zie ro. 3.22