Samenwonen als waren zij gehuwd … een draconische bepaling?

10 april 2019 familierecht, Hedy Bollen

Artikel 1:160 BW: huwelijk en samenwonen op één lijn

Artikel 1:160 van ons Burgerlijk Wetboek bepaalt dat het recht op partneralimentatie definitief eindigt, wanneer de alimentatiegerechtigde opnieuw trouwt of gaat samenwonen met een ander als waren zij gehuwd.

Deze bepaling is berucht vanwege zijn toepassingsproblemen. Bij de invoering in 1971 werden trouwen en samenwonen op één lijn gesteld om te voorkomen dat het behoud van de alimentatie een motief zou worden om te gaan samenwonen in plaats van te trouwen. Begrijpelijk.

Maar wat houdt samenwonen als waren zij gehuwd precies in? En hoe toon je dit aan als alimentatieplichtige? 

Definitie in de rechtspraak

De rechter moest inhoud geven aan dit begrip. Dat heeft een definitie opgeleverd, die uit vier elementen bestaat.

Volgens vaste rechtspraak betekent samenwonen als waren zij gehuwd dat de partners:

  1. een affectieve relatie van duurzame aard hebben,
  2. die meebrengt dat ze elkaar wederzijds verzorgen,
  3. met elkaar samenwonen,
  4. en een gemeenschappelijke huishouding voeren.

Een hele mond vol. Maar we schieten er welbeschouwd weinig mee op. Dat komt omdat ook deze elementen stuk voor stuk praktische invulling moeten krijgen. Het eerste element – dat twee mensen een liefdesrelatie met elkaar hebben – is meestal geen punt van discussie. Maar de cumulatie van wederzijdse verzorging, samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding … wat betekent dat in de praktijk?

Een penibele positie

De praktijk is dat je maar beter niet in de schoenen van de alimentatieplichtige kunt staan.

Ten eerste is er de afbakeningskwestie: wanneer is er wel en wanneer is er geen sprake van samenwonen met een ander als waren zij gehuwd? Elke situatie is weer anders, de werkelijkheid is eindeloos gevarieerd, maar er zijn maar twee hokjes: het is ja of het is nee.

Ten tweede is er de bewijslast die op de alimentatieplichtige rust. Immers, wie stelt, moet bewijzen. Maar hoe moet een individuele burger die niet de beschikking heeft over een legertje sociaal rechercheurs, aantonen dat zijn ontkennende ex samenwoont? Als de ex blijft ontkennen, zit er niets anders op dan zelf een particulier recherchebureau in te huren. Een kostbare affaire – tienduizend euro of een veelvoud daarvan is geen uitzondering – terwijl vooraf nooit zeker is of de investering loont.

Daar komt nog bij dat artikel 1:160 volgens vaste rechtspraak restrictief moet worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de rechter streng moet zijn door strikte voorwaarden te stellen. Dat maakt de positie van de alimentatieplichtige zo mogelijk nog penibeler.

Het is geen wonder dat over dit onderwerp een omvangrijke en vooral zeer casuïstische rechtspraak bestaat. Die soms onwerkelijk aandoet.

Ter illustratie hiervan bespreek ik twee recente uitspraken.

ZAAK 1: Samenwonen in twee huizen

Een man en een vrouw zijn in 2015 gescheiden. De rechter heeft bepaald dat de man partneralimentatie aan de vrouw moet betalen, een fors bedrag van ruim € 4.000 per maand. De vrouw heeft – dat staat niet ter discussie – sinds 2014 een relatie met een andere man (we noemen hem E). In 2016 verhuist zij naar de woonplaats van E en huurt daar een appartement vlakbij diens woning. De man denkt dat de vrouw in feite gewoon samenwoont met E, maar de vrouw ontkent. Er rest de man niets anders dan een recherchebureau in te schakelen.

Uit het rechercherapport, dat een observatieperiode van zo’n drie maanden beslaat, blijkt onder meer het volgende. De vrouw en E zien elkaar vrijwel dagelijks en de tijdstippen dat zij in elkaars woning verblijven (’s ochtends vroeg en ’s avonds laat) doen vermoeden dat zij daar meestal ook de nacht met elkaar doorbrengen. Ze beschikken over elkaars huissleutel. Bij het wekelijkse kerkbezoek wordt de vader van E opgehaald en door de vrouw ondersteund tijdens de wandeling. De man doet soms boodschappen en brengt die, gebruik makend van een eigen sleutel, naar het huis van de vrouw. Na een visite bij de vrouw thuis, stofzuigt de man de kamer. Tijdens een uitje met een ander stel betaalt de vrouw de consumpties en de man het vervoer.

Gewapend met het rechercherapport stapt de man naar de rechtbank. Daar vangt hij bot. Maar dan …

Het element samenwonen

De man gaat in hoger beroep en het gerechtshof geeft hem alsnog gelijk. Met de man is het hof van mening dat de vrouw samenwoont, ook al vindt die samenwoning plaats in twee woningen.

‘Gelet op het feit dat in de observatieperiode de vrouw en de heer [E] elkaar (bijna) dagelijks zagen in de woning van de heer [E] of het appartement van de vrouw en het samenzijn vele avonden en ochtenden achter elkaar betrof is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de vrouw en [E] feitelijk samenwonen. Dat de vrouw ook af en toe elders verbleef, in haar eigen woning of bij anderen, en dat er sprake is van (een samenzijn in) twee woningen maakt dit niet anders.’ (ro. 5.12)

Nieuw is het natuurlijk niet, dat er sprake kan zijn van samenwonen terwijl beide partners een eigen woning hebben. In het sociaal zekerheidsrecht is het niet anders.[i] Blijft echter de vraag: waar ligt de grens? Hoeveel dagen per week moet er samen geslapen worden? Is zes genoeg? Is vijf of vier soms ook voldoende? De vrouw in deze zaak stelde niet geweten te hebben dat zij ‘fout’ zat. Best mogelijk dat zij de waarheid sprak.

De wederzijdse verzorging en gezamenlijke huishouding

Wat zei het hof over de resterende elementen? Er moet immers ook sprake zijn van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding. Elementen die zo mogelijk nóg lastiger bewijsbaar zijn en waarvan je je kunt afvragen of ze separaat bestaansrecht hebben. Want is het niet vanzelfsprekend dat samenwonende liefdespartners elkaar verzorgen en samen een huishouding hebben?

Gelukkig voor de alimentatieplichtige lijken rechters hen de laatste tijd een handje te helpen door in dit opzicht niet al te veeleisend te zijn. Vaak begint het met een opmerking over de lastige bewijspositie van de alimentatieplichtige en wordt vervolgens de bal bij de alimentatiegerechtigde gelegd, die dan met een goed verhaal of tegenbewijs mag komen.[ii]

Zo ook het hof in deze zaak.

‘Het hof stelt voorop dat het voor de man, op wie de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast rust, niet eenvoudig is om bewijs aan te dragen ten aanzien van de wederzijdse verzorging en de gemeenschappelijke huishouding. Naar het oordeel van het hof heeft de man hierover, in onderling verband bezien, voldoende onderbouwing aangeleverd om te voldoen aan zijn stelplicht op dit punt.’ (ro. 5.14)

De wederzijdse verzorging werd aangenomen op grond van het samen ontbijten, het stofzuigen in het huis van de ander, het ondersteunen van de ouders van de ander, boodschappen voor elkaar doen, en het beschikken over elkaars huissleutel.

De gemeenschappelijke huishouding (ofwel de financiële verwevenheid) bleek uit de boodschappen, het betalen van bepaalde kosten tijdens een uitje, en tenslotte het enkele feit dat de vrouw en E veelvuldig onder elkaars dak verbleven.

De vrouw kon hier, aldus het hof, te weinig relevants tegenin brengen.

Grote gevolgen

Voor de man zijn de kansen in hoger beroep ten goede gekeerd. Hij is verlost van zijn alimentatieplicht en wel met ingang van de datum waarop in de procedure is komen vast te staan dat de vrouw samenwoont – in dit geval de eerste dag van de observatieperiode van het recherchebureau.

Voor de vrouw zijn de gevolgen groot. Niet alleen is zij haar aanspraken voor de toekomst kwijt, ze moet ook een fors bedrag aan ten onrechte ontvangen alimentatie terugbetalen, namelijk het volledige bedrag dat zij ná de hiervoor genoemde datum van de man heeft ontvangen, én (een deel van) de kosten van het rechercherapport.[iii]

We gaan naar de tweede zaak.

ZAAK 2: De man die zich niet thuis voelde

Partijen zijn gescheiden in 2010 en daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw € 1.200 per maand partneralimentatie moet betalen. In 2012 krijgt de vrouw een nieuwe relatie en de man vermoedt dat de vrouw met haar vriend – we noemen hem P – samenwoont. De vrouw ontkent. De man schakelt een recherchebureau in en met het rechercherapport in de hand stapt hij naar de rechtbank.

Op basis van dat rapport en een fors aantal getuigenverklaringen blijkt dat de vrouw en P een aantal jaren vrijwel dagelijks samen in de woning van de vrouw waren en dat P daar ook altijd sliep, ondanks dat hij ook een eigen woning aanhield. Voor de rechtbank is dit reden om vast te stellen dat er sprake is van samenwonen en de alimentatieplicht van de man te beëindigen.[iv]

Bijzondere omstandigheden

Maar de vrouw gaat in hoger beroep, en nu zijn het háár kansen die keren. Hier is namelijk iets bijzonders aan de hand, vindt het hof. Wat wil het geval? Wat niet ter discussie staat is dat de vrouw en P jarenlang bijna dagelijks samen in de woning waren en daar ook sliepen. Echter, nu komt het: de man, de ex van de vrouw dus, hield in die periode nog kantoor in die woning en was daar zodoende ook regelmatig aanwezig. P verklaart bij het hof dat de aanwezigheid van de man voor P reden was om nooit in de woning te zijn zónder dat de vrouw er ook was. Om diezelfde reden stonden P’s spullen er ook niet permanent. P is de woning daarom nooit als zijn eigen woning gaan beschouwen. Het hof begrijpt dit gevoel van P en overweegt dat die ‘zich derhalve nimmer volledig in samenwoning met de vrouw heeft begeven’.

‘Dat [partner van de vrouw] , wanneer de vrouw er niet was, niet in de woning verbleef, had onder andere te maken met het feit dat de man nog kantoor hield in de woning en daar regelmatig was. [partner van de vrouw] heeft daarover verklaard: “In de woning van [appellante] heb ik altijd het gevoel gehad dat er een verleden was. De woning heeft nooit gevoeld als mijn huis. Dat kwam ook omdat [verweerder] daar nog lang kantoor heeft gehad. Ik kwam hem geregeld tegen in de woning.” Voor het hof staat vast dat [partner van de vrouw] de woning nooit als zijn woning is gaan beschouwen en dat acht het hof gelet op het door hem omschreven gevoel begrijpelijk. [partner van de vrouw] heeft zich derhalve nimmer volledig in samenwoning met de vrouw begeven.’ (ro. 5.5)

Cassatie

De man laat het er niet bij zitten. Hij gaat in cassatie en stelt onder meer, kort samengevat, dat het gevoel van P toch niet bepalend kan zijn voor de vraag of er sprake is van samenwonen. Het gaat immers om de feiten en die liegen er niet om.

Helaas voor de man gaat de Hoge Raad niet met hem mee en doet de zaak af op basis van art. 81 lid 1 RO. Omdat de Hoge Raad nu eenmaal geen feitenrechter is, kan het oordeel van het hof alleen op begrijpelijkheid worden getoetst en dat oordeel is, aldus de conclusie van de AG, niet onbegrijpelijk.

‘Het hof heeft immers in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de vrouw en [betrokkene 1] gedurende een groot deel van hun relatie (vrijwel) dagelijks samen in de woning hebben verbleven, waarbij [betrokkene 1] ook bleef overnachten. Het hof heeft echter tevens duidelijk aangegeven welke feiten en omstandigheden hem niettemin tot het oordeel hebben gebracht dat van samenwonen in dit (bijzondere) geval geen sprake is. Het stond het hof vrij om aan die andere feiten en omstandigheden meer gewicht toe te kennen dan aan het frequente verblijf van [betrokkene 1] in de woning. Zijn (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.’ (2.15)

Het feit dat de man nooit zonder de vrouw in de woning was en dat zijn spullen er niet permanent stonden, gaven hier dus de doorslag.

Tja …

Artikel 1:160 … een draconische bepaling?

Er is weinig verbeeldingskracht voor nodig om te bedenken dat de rechter in beide zaken de feiten ook nét iets anders had kunnen waarderen. Waardoor het kwartje precies de andere kant op was gevallen.

Dat maakt deze zaken zuur.

Maar oplossen kunnen we dat niet, denk ik, of we zouden artikel 1:160 helemaal moeten afschaffen. Maar dat weer het andere uiterste én leidt tot dubbele onderhoudsplichten. Dat willen we ook niet, is onlangs gebleken.[v]

Het punt is: het onderliggende probleem laat zich niet vangen in een paar rechtsregels. De werkelijkheid is grillig en veelkleurig.

En het recht is een prachtig hulpmiddel, maar geen wonderdokter.


[i] In het sociaal zekerheidsrecht wordt het begrip gezamenlijke huishouding op vergelijkbare wijze ingevuld. Voor de aanspraak op bijvoorbeeld een bijstands- of aow-uitkering is niet de inschrijving op een woonadres bepalend, maar bepalen de feitelijke omstandigheden waar iemand geacht wordt zijn hoofdverblijf te hebben (lees: te wonen). Ook daar kan het zijn dat twee personen die allebei een eigen woning hebben, toch geacht worden samen te wonen.  https://puc.overheid.nl/svb/doc/PUC_1004_20/9?solrID=PUC_1004_20_9&solrQ=*%3a*

[ii] Daar zijn meerdere methoden voor, die allemaal de stelplicht en de bewijslast(verdeling) betreffen. Het volledig omkeren van de bewijslast komt zelden voor. Wel acht de rechter de stellingen van de alimentatieplichtige, mits goed onderbouwd, soms ‘voorshands aannemelijk’ en wordt de alimentatiegerechtigde vervolgens toegelaten tot tegenbewijs.

[iii] Er waren ook perikelen rondom het rechercherapport, die het bereik van deze blog jammer genoeg te buiten gaan.

Voor wie meer wil lezen over dit saillante onderwerp: zie o.a. het artikel van mr. Hanneke Moon d.d. 9 januari 2015, ‘Recherchebureau voor bewijzen van samenwoning’, gepubliceerd op de Kennisbank van SplitOnline, https://www.split-online.nl/kennisbank/artikelen/126.

[iv] De uitspraak van de rechtbank is niet gepubliceerd.

[v] Zie de Wet Herziening partneralimentatie, Tweede Kamer, 34 231. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was art. 1:160 volledig geschrapt. Later kwam het in gewijzigde vorm terug. In het huidige, door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel blijft voor wat betreft 1:160 alles bij het oude