Posts under: Hedy Bollen

Wegwijzer woonlasten en gebruiksvergoeding na scheiding

12 juli 2020 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Wegwijzer woonlasten en gebruiksvergoeding na scheiding

Woonlasten en gebruiksvergoeding na scheiding

Het is een situatie die regelmatig voorkomt: een gescheiden stel is samen eigenaar van een woning. De woning blijft na de scheiding nog een tijdlang onverdeeld. Daar kunnen allerlei redenen voor zijn: de woning is moeilijk verkoopbaar of ‘staat onder water’, er zijn problemen met de geplande overname etc. Een van de ex-partners heeft de woning verlaten, de ander is er blijven wonen. Ze zijn allebei hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheek die op de woning rust. De onverdeeldheid kan soms jaren duren.

De vraag is hoe in deze periode de lasten van de woning moeten worden verdeeld en of de vertrokken partij recht heeft op een zgn. gebruiksvergoeding wegens het gemiste woongenot. Over die vraag kan nogal wat discussie ontstaan. Begrijpelijk, zoals we straks zullen zien. Daarom moet met enige regelmaat de rechter de knoop doorhakken.

De rechtspraak laat een uiterst casuïstisch beeld zien. Deze blog is bedoeld als hulpmiddel. Als wegwijzer op hoofdlijnen. Stapsgewijs worden de vragen doorlopen die in een dergelijke situatie aan de orde komen.

Vooraf: het wettelijk kader

Wat zijn de wettelijke regels die bepalen wie de woonlasten moet betalen en of de vertrekkende partij een gebruiksvergoeding toekomt? Dit zijn de vier belangrijkste.

Bij gezamenlijk eigendom hebben de eigenaren in beginsel een gelijk aandeel in de woning. Elk is eigenaar van de (onverdeelde) helft. Dat staat in art. 3:166 BW. Dit geldt ook wanneer hun aandeel in financiering niet gelijk is en een van de eigenaren de woning bijvoorbeeld deels met privévermogen heeft gefinancierd [i]).

Art. 3:169 BW bepaalt vervolgens dat beide eigenaren het recht hebben de woning te gebruiken, tenzij iets anders is afgesproken. Deze bepaling biedt de grondslag voor de zgn. gebruiksvergoeding voor degene die de woning heeft verlaten [ii].

Volgens  art. 3:172 BW moeten beide eigenaren naar evenredigheid van hun aandeel (in beginsel dus de helft) bijdragen in de uitgaven voor de woning.

Tenslotte bepaalt art. 6:10 BW dat hoofdelijke schuldenaren moeten bijdragen in de aflossing en kosten van die schuld, ieder voor het deel dat hem in hun onderlinge rechtsverhouding aangaat. Deze regel is van belang voor de draagplicht van de hypotheeklasten.

De redelijkheid en billijkheid zijn uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de rechtsverhouding tussen eigenaren (art. 3:166). Dat geeft ruimte voor uitkomsten, waarbij de hoofdregel opzij wordt gezet en alle omstandigheden van het geval meewegen.

Vraag 1: Waren partijen getrouwd of woonden zij samen?

Voor de vragen die in deze blog centraal staan, maakt het geen verschil of partijen getrouwd waren [iv] of samenwoonden. De wettelijke regels die hiervoor zijn genoemd, zijn in beide situaties van toepassing.

Deze vraag is wel van belang voor de ingangsdatum van een (gewijzigde) woonlastenverdeling en de eventuele aanspraak op een gebruiksvergoeding. Tijdens het huwelijk – dat wil zeggen tot de datum van de inschrijving van de echtscheiding – geldt voor gehuwden de plicht om elkaar te verzorgen (art. 1:181 BW) en om naar evenredigheid van hun inkomens bij te dragen in de kosten van de huishouding (art. 1:184 BW). Daarom zal doorgaans de datum van inschrijving van de echtscheiding het ‘kantelpunt’ zijn. Dit kan anders zijn wanneer er vóór die datum al (aantoonbaar) sprake is van financieel gescheiden huishoudens. Bij samenwoners verandert het regime vanaf de datum waarop de samenleving feitelijk wordt beëindigd en partijen financieel gescheiden huishoudens zijn gaan voeren.

Let op: de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid kunnen leiden tot een andere ingangsdatum. Ik ga hier in deze blog niet verder op in.

Vraag 2: Welke woonlasten moeten worden verdeeld?

Bij een koopwoning kunnen de woonlasten worden onderverdeeld in gebruikerslasten en eigenaarslasten. Gebruikerslasten zijn kosten van gas, water en licht en gemeentelijke gebruikersbelastingen. Ik ga ervan uit dat gebruikerslasten volledig voor rekening komen van degene die de woning bewoont.

Eigenaarslasten zijn de hypotheeklasten en de overige eigenaarslasten (verzekering, gemeentelijke belastingen, onderhoud). Hypotheeklasten zijn vervolgens onder te verdelen in rente en aflossing. Aflossing is feitelijk een investering in de woning. Als een van de eigenaren meer of minder heeft afgelost dan waartoe hij op grond van zijn aandeel in de woning is verplicht, kan dit worden verrekend bij verdeling van de woning (net als een eventuele financiering met privévermogen). Bij gehuwden gebeurt dit op basis van een wettelijk vergoedingsrecht, bij samenwoners op basis van het algemene verbintenissenrecht (HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707). Op de verrekening van de aflossing ga ik verder niet in.

In deze blog gaat het dus om de verdeling van de hypotheekrente en overige eigenaarslasten, gemakshalve verder aangeduid als woonlasten.

Vraag 3: Wie moet na de scheiding (welk deel van) de woonlasten betalen?

Ik ga uit van de meest voorkomende situatie, namelijk dat partijen samen eigenaar zijn van de woning en beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hypotheek.

Op basis van art. 3:166 BW hebben partijen in beginsel een gelijk aandeel in de woning en volgens art. 3:172 BW moet elke partij naar evenredigheid van zijn aandeel bijdragen in de uitgaven voor de woning. In de rechtspraak worden veelal alle eigenaarslasten onder de werking van art. 3:172 gebracht, waardoor als hoofdregel een gelijke (fiftyfifty) verdeling van de woonlasten resulteert.

Sommige rechters oordelen echter dat de hypotheeklasten op basis van een uitspraak van de Hoge Raad uit 1991 [v] niét als uitgave voor de woning kwalificeren en dat zodoende alleen art. 6:10 BW bepaalt wie welk deel van de hypotheeklasten moet betalen [vi]. Maar bij art. 6:10 BW is een gelijke draagkracht nu juist niét het uitgangspunt en moet eerst worden gekeken of er aanknopingspunten zijn voor een andere verdeling. Bijvoorbeeld: zijn (stilzwijgend) andere afspraken gemaakt, aan wie is de tegenwaarde van de schuld ten goede gekomen, is er wellicht sprake van ongerechtvaardigde verrijking? [iii]

Een voorbeeld van een afwijkende draagkrachtverdeling is de uitspraak van het Hof Den Bosch van 19 december 2019. Dit gerechtshof is van mening dat de hypotheekrente geen uitgave is in de zin van art. 3:172 en oordeelt op basis van art. 6:10 dat de achterblijvende partij volledig draagplichtig is voor de rente, omdat de tegenwaarde daarvan (lees: het woongenot) volledig aan die partij ten goede is gekomen en het daarnaast de bedoeling is geweest dat deze partij de woning zou overnemen [vii].

Een voorbeeld van een strakke fiftyfifty verdeling zien we in de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 13 maart 2018. In deze zaak heeft de man jarenlang alleen het woongenot en betaalt al die tijd de volledige lasten. Zelfs de partneralimentatie die hij betaalt, is daarop gebaseerd. Niettemin oordeelt het Hof op basis van de hoofdregel van art. 3:172 dat de vrouw (met terugwerkende kracht!) de helft van de lasten moet betalen. Maar – en dat is essentieel – dit wordt daarna grotendeels weer rechtgetrokken, omdat de vrouw een gebruiksvergoeding krijgt toegewezen voor een groot deel van die woonlasten.

De laatste uitspraak laat meteen zien dat de gebruiksvergoeding compensatie kan bieden voor de verplichting om de helft van de woonlasten te betalen.

Vraag 4: Heeft de vertrekkende partij recht op een gebruiksvergoeding?

De grondslag voor de gebruiksvergoeding ligt in art. 3:169 BW, dat bepaalt dat beide eigenaren het recht hebben de woning te gebruiken, tenzij iets anders is afgesproken. Het gaat hier om een schadeloosstelling voor het gemis van gebruik en genot van de woning. De vergoeding moet redelijk en billijk zijn.

In de rechtspraak zien we verschillende manieren om de gebruiksvergoeding vast te stellen.

a) Percentage van de overwaarde

De achterliggende gedachte is hier dat de vertrekkende partij geen rendement kan halen uit zijn/haar deel van de overwaarde zolang de woning niet is verdeeld. Bijvoorbeeld: de woning heeft een overwaarde van € 100.000, die elk voor de helft toekomt. De gebruiksvergoeding wordt bepaald op het geschatte rendement van de helft van de overwaarde. Voorheen was een rendementspercentage van 4% gebruikelijk. Nu de rente al jaren laag staat, zien we (terecht!) steeds lagere percentages, van 2,5% naar recentelijk zelfs 0,5%.

b) Deel van de woonlasten

Deze variant zien we doorgaans in de situatie waarin de woning geen (of nog maar kort) overwaarde heeft. De gebruiksvergoeding wordt  gebaseerd op dat deel van de woonlasten dat voor rekening zou komen van de vertrekkende partij, met als resultaat dat de partij die is blijven wonen uiteindelijk de lasten (vrijwel) volledig betaalt.

De vraag die opdoemt is of bij woningen met overwaarde a) en b) kunnen worden gecombineerd. Dat wil zeggen dat de vertrekkende partij een gebruiksvergoeding vraagt, bestaande uit én een deel van de woonlasten én het gemiste rendement. Ik zie geen reden waarom dat niet zou kunnen, maar in de rechtspraak ben ik dit als zodanig niet tegengekomen. Wel komt het voor dat een gebruiksvergoeding op basis van de overwaarde wordt toegekend, terwijl vaststaat dat de achterblijvende partij (bijna) alle woonlasten betaalt (bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 19-12-2019). Maar het omgekeerde komt ook voor (bijv. Gerechtshof Den Bosch d.d. 26 mei 2020).

c) Huurwaarde

Minder vaak wordt de gebruiksvergoeding berekend op basis van de commerciële huurwaarde van de woning. Hier kunnen de feitelijke woonlasten en eventuele overwaarde samen meetellen. Immers, in de huurwaarde zal (ook) de overwaarde tot uitdrukking komen.

Redelijkheid en billijkheid

Essentieel is dat de redelijkheid en billijkheid als rode draad overal doorheen lopen. De omstandigheden van het geval kunnen altijd leiden tot een afwijkende draagplicht en/of een lage of hoge of helemaal geen gebruiksvergoeding. Voorbeelden van omstandigheden zijn: een (groot) verschil in inkomen van partijen, het feit dat de kinderen in woning zijn blijven wonen, de achterliggende reden dat de woning (lange tijd) onverdeeld is gebleven.

Een greep uit de jurisprudentie

Tot slot een aantal uitspraken, die laten zien hoe casuïstisch dit onderwerp is.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 20 april 2017: De vertrekkende partij (de man) is een deel van de woonlasten blijven betalen. De gebruiksvergoeding wordt afgewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid, o.a. vanwege het lagere inkomen van de vrouw.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 11 juli 2017: De achterblijvende partij (de man) betaalt  alle woonlasten. De kantonrechter baseert de gebruiksvergoeding voor de vrouw op de helft van het verschil tussen de huurwaarde (vastgesteld op 4% van van de taxatiewaarde) en de woonlasten. Het Hof doet het anders en baseert de gebruiksvergoeding op het geschatte rendement (2,5%) van de overwaarde.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 13 maart 2018: De achterblijvende partij (de man) betaalt jarenlang alle woonlasten. De partneralimentatie die hij moet betalen is daarop gebaseerd. De vrouw moet echter alsnog de helft bijdragen, maar krijgt daartegenover wel een gebruiksvergoeding. De gebruiksvergoeding wordt bepaald op een groot deel van de woonlasten. De overwaarde telt niet mee, omdat die pas recent is ontstaan.

Rechtbank Den Haag 3 oktober 2018: De vertrekkende partij (de man) betaalt alle woonlasten. De kinderalimentatie is daarop gebaseerd. De vrouw heeft een laag inkomen. De gebruiksvergoeding wordt afgewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 19 december 2019: De achterblijvende partij (de vrouw) betaalt vrijwel de volledige woonlasten. Het Hof kent de man een gebruiksvergoeding toe op basis van het geschatte rendement (2%) van de overwaarde. Dat de vrouw nagenoeg de volledige woonlasten betaalt, doet daar volgens het Hof niet aan af.

Gerechtshof Den Bosch d.d. 19 december 2019: De man blijft in de woning wonen; de vrouw draagt eerst een tijdlang niet bij aan de woonlasten en gaat daarna op basis van een afspraak de helft van de hypotheekrente betalen. De man eist de helft van de hypotheekrente over die eerste periode; de vrouw eist een gebruiksvergoeding over de tweede periode. Het hof oordeelt (uitdrukkelijk niet op basis van art. 3:172 maar op basis van art. 6:10) dat de man alle woonlasten moet betalen en kent de vrouw een gebruiksvergoeding toe voor de helft van de hypotheeklasten. (vgl. Hof Den Bosch d.d. 27 november 2014 waarin het Hof de hypotheekrente nog wel onder de werking van art. 3:172 brengt en op basis van de redelijkheid en billijkheid tot een 1/3 resp. 2/3 verdeling voor alle woonlasten komt.).

Gerechtshof Den Bosch d.d. 26 mei 2020: De achterblijvende partij (de man) woont jarenlang alleen in de woning met de kinderen en traineert de verkoop. De vrouw is altijd de helft van de woonlasten blijven betalen. Zij krijgt een gebruiksvergoeding gebaseerd op het geschatte rendement van de overwaarde. De rechtbank neemt 4%. Het hof gaat uit van 0,5%. Het feit dat de kinderen bij de man zijn blijven wonen, telt daarbij mee.

Conclusie

In dit soort kwesties moet eerst de vraag naar de verdeling van de woonlasten worden beantwoord en daarna de vraag of de vertrekkende partij recht heeft op een gebruiksvergoeding.

Sommige rechters oordelen dat de hypotheekrente geen uitgave is in de zin van art. 3:172 BW. Het maakt verschil of de draagplicht aan art. 3:172 BW of enkel aan art. 6:10 BW wordt getoetst. Dat verschil kan worden rechtgetrokken door middel van de beoordeling van de gebruiksvergoeding.

De gebruiksvergoeding kan op verschillende manieren worden berekend. Als er geen overwaarde is, ligt het voor de hand om aan te sluiten bij de werkelijke woonlasten. Als er wel overwaarde is, kan m.i. de gebruiksvergoeding bestaan uit twee componenten, nl. een schadeloosstelling wegens gemist woongenot (en daarmee een deel van de woonlasten) én wegens gemist rendement.

De redelijkheid en billijkheid fungeren als vangnet. Maar het oordeel wat in een individueel geval redelijk en billijk is, heeft onvermijdelijk iets subjectiefs en is in die zin niet goed voorspelbaar. De rechtspraak laat dan ook een zeer gevarieerd beeld zien.

Mijn advies aan ex-partners met een onverdeelde woning: maak vooral tijdig duidelijke afspraken met elkaar, zo nodig met de hulp van een mediator. Laat de dingen niet op hun beloop, het risico op discussies en verrassingen achteraf is te groot.


[i] HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938: “Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt – naar tussen partijen ook niet in geschil is – hiervoor geen grond.”

[ii] Zie o.a. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143.

[iii] “Evenmin als in het geldende B.W. nadere bepalingen omtrent de grootte van “zijn aandeel” zijn gegeven, is in de algemene bepaling van het eerste lid [van art. 6:10 BW, hof] nader omschreven hoe het gedeelte van de schuld dat hem “aangaat” moet worden vastgesteld. Hieromtrent toch zijn geen algemene regels te geven. De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk of stilzwijgend omtrent hun bijdrageplicht zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden; zo beslist de vennootschapsovereenkomst over de onderlinge bijdrageplicht van de firmanten in de firmaschulden. Is de schuld om baat aangegaan, dan is voorts van belang – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen. (…) Tenslotte kunnen ook de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking nog een rol spelen. In ieder geval is het niet wenselijk – gelijk in sommige buitenlandse wetboeken is bepaald – als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen; de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel. Vanzelfsprekend is echter, indien geen van de hierboven aangegeven omstandigheden en beginselen uitsluitsel geven, een draagplicht voor gelijke delen ook volgens het ontwerp de aangewezen oplossing.” (Parl. Gesch. Boek 6 (algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht), p. 108).

[iv] Waar hier over huwelijk wordt gesproken is mede bedoeld een geregistreerd partnerschap.

[v] Hoge Raad van 11 oktober 1991, NJ 1992, 600: “Ook echter indien moet worden aangenomen dat de uit die [hypothecaire] leningen verkregen geldmiddelen zijn aangewend ter financiering van de aankoop respectievelijk verbouwing van het gemeenschappelijk pand, brengt dit niet mee dat het aangaan van de leningen kan gelden als een ten behoeve van (onderhoud en instandhouding van) het gemeenschappelijke pand verrichte handeling [in de zin van art. 3:172 BW, hof]. Mocht K. een groter gedeelte van de krachtens die geldleningen verschuldigde bedragen aan rente en aflossing hebben voldaan dan D., dan kan de eventueel uit het door partijen met betrekking tot de leningen overeengekomene voortvloeiende verplichting van D. om ter vereffening van het verschil een betaling aan K. te doen, niet worden aangemerkt als een in het kader van de scheiding en deling van de gemeenschappelijke goederen op het aandeel van D. toe te rekenen schuld.”

[vi] Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 06-03-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:889, Hof Den Bosch 17-12-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4537 en Rechtbank Overijssel 03-07-19, ECLI:NL:RBOVE:2019:2466.

[vii] Hof Den Bosch 17-12-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4537, ro. 3.11.7: “Wél beslissend is hier dat de tegenwaarde van de schuld (hier: de opgekomen rentetermijnen) de man aldus ten goede is (zijn) gekomen in die zin dat alleen hij het gebruik en genot van de woning heeft gehad. Samen met de omstandigheid dat het steeds de bedoeling is geweest van de man dat hij de woning zou overnemen (cva, pt. 16) en hij ook in de woning wilde blijven wonen, brengen die omstandigheden mee dat de schuld (de rentetermijnen) de man in de onderlinge verhouding met de vrouw volledig aangaan. Hem komt dus geen regresvordering toe voor de periode van 1 september 2011 tot en met november 2014.”

 

Corona en rechtvaardigheid

25 mei 2020 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Corona en rechtvaardigheid

CORONA EN RECHTVAARDIGHEID

Een gedachte-experiment

Er is een beroemd gedachte-experiment over rechtvaardigheid. Dat gaat zo.

Een tram is op hol geslagen – de remmen zijn stuk – en verderop het spoor zijn vijf mensen aan het werk. Als de machinist niks doet en zijn gewone route volgt, rijdt hij vijf mensen dood. Maar als hij afbuigt naar een ander spoor, waar slecht één man werkt, gaat alleen deze ene man dood. Moet de machinist afbuigen? Wat zou jij doen?

Nu een iets andere situatie. Er is weer een op hol geslagen tram en vijf mensen die dreigen te worden overreden. Maar nu sta jijzelf op een plek dat je dit kunt voorkomen, door een hele dikke man die naast je staat voor de tram te duwen, zodat die tot stilstand komt. Wat doe je, geef jij de dikke man een duw?

Fascinerende vragen, nietwaar? Maar ook onwerkelijk en tamelijk vergezocht. Dat was tenminste mijn gedachte toen ik jaren geleden voor het eerst over de dilemma’s van de trammachinist las. Leuk voor filosofen en de borreltafel, maar het echte leven is niet zo scherp en extreem.

Nee, totdat er corona kwam.

Corona dilemma’s

Toen Jort Kelder onlangs verkondigde dat dat wij met onze lockdown-maatregelen bezig zijn ongezonde 80-plussers te redden ten koste van iets veel groters, namelijk ’s lands economie, moest ik onmiddellijk denken aan de tram en de dikke man.

Arme dikke man, als het aan Kelder lag zouden we hem voor de tram duwen.

Kelder is niet de enige die meent dat het individuele belang moet worden opgeofferd voor het grotere geheel. Ira Helsloot bijvoorbeeld, hoogleraar besturen van veiligheid, houdt er soortgelijke opvattingen op na. Hij reduceert het probleem tot een rekensom: een paar levensjaren van oude, kwakkelende mensen tegenover een veelvoud aan levensjaren van gezonde mensen in een florerende economie.

Corona heeft vragen naar wat rechtvaardig is, op scherp gezet. Zouden wij het leven van een beperkt aantal mensen moeten opofferen om een grote economische teruggang te voorkomen? Welke grootheden leggen we daarbij op de weegschaal? Mensenlevens? Levensjaren? Welzijn? Geluk? Hoe meten we dat in hemelsnaam? En zijn we niet bezig appels met peren te vergelijken?

Theorieën over rechtvaardigheid

Rechtvaardigheid is een woord voor iets waar we allemaal een sterke intuïtie voor hebben.[1] Maar wat is het precies? Vermoedelijk zijn er weinig vragen waarover in de loop der tijd zoveel is gepiekerd, gediscussieerd en geschreven als deze. Rechtvaardigheid kun je definiëren als juist en eerlijk handelen. Maar onze intuïties over wat juist en eerlijk is, kunnen fundamenteel verschillen.

De theorieën over rechtvaardigheid laten zien dat er grofweg drie manieren zijn om het onderwerp te benaderen.[2]

Utilitarisme

De eerste gaat uit van de gedachte dat we moeten streven naar maximalisatie van welzijn: het grootste geluk voor zoveel mogelijk mensen. Dit is de basisgedachte van het zgn. utilitarisme. Je gooit als het ware alle mensen op een hoop en doet datgene voor de samenleving als geheel het meeste geluk oplevert. In een samenleving die sterk is gericht op economische groei en waar levensjaren worden uitdrukt in termen van geld, lijkt het utilitaristische denken aantrekkelijk.

Maar we zien ook direct twee grote problemen opdoemen. Want waar blijft het belang van de individuele mens wanneer alleen het grote plaatje telt? En hoe meet en weeg je welzijn in een supercomplexe samenleving als de onze, waar niemand meer alle feiten kent, laat staan de causale verbanden tussen die feiten? Zijn deze dingen eigenlijk wel te meten?

Mensenrechten

De tweede benadering is, niet verwonderlijk, gericht op de fundamentele rechten van het individu. Elk mens heeft deze rechten, omdat hij mens is. Rechtvaardigheid zit hem in het respecteren van deze rechten. Vooral na de Tweede Wereldoorlog is een indrukwekkende hoeveelheid mensenrechten opgenomen in onze Grondwet en vele internationale verdragen.

Prachtig natuurlijk, maar ook dit concept is bepaald niet zonder problemen. Mensenrechten kunnen onderling flink botsen en de dragers van deze rechten – mensen – verschillen fundamenteel van mening over hun rangorde en gewicht.

Veel meningsverschillen komen in de kern neer op een botsing tussen vrijheid en gelijkheid. De ene mens geeft prioriteit aan de klassieke grondrechten die gericht zijn op individuele vrijheid en zo min mogelijk overheidsbemoeienis. De ander hecht meer belang aan de sociale, op gelijkheid gerichte grondrechten, waarbij het juist de taak is van de overheid om die gelijkheid te voorzien. Zo beschouwd is de coronacrisis (ook) een botsing tussen grondrechten. Tussen enerzijds onze vrijheid om naar buiten te gaan en geld te verdienen en anderzijds ons gelijke recht op gezondheid.

Moraal

De derde benadering is misschien wel de spannendste. Hier komen rechtvaardigheid en moraal samen. Hier speelt de vraag: wat is het goede? Hoe ziet een goed leven, een goede samenleving eruit? Waaraan hechten wij waarde in die samenleving? En waaraan niet?

Hier kom je terecht bij de vraag of iemand die oud is en ongezond heeft geleefd, net zoveel recht op gezondheidszorg heeft als een jong gezond mens. Is de oudere, door kwalen geteisterde medemens dat allemaal nog wel waard? Aristoteles zei: ieder het zijne. Ieder komt toe wat hij of zij heeft verdiend. Maar wat verdient iemand en mag de overheid dat wel bepalen?

Omgaan met grote ethische dilemma’s

Zelfs wanneer je het ultracompact beschrijft, zoals ik hier heb gedaan, raak je doordrongen van de enorme complexiteit van het probleem. Op ons rust niets minder dan de taak een grote hoeveelheid, soms onoverzichtelijke botsende belangen op rechtvaardige wijze te meten, te wegen en misschien zelfs te normeren. Natuurlijk, dat is de essentie van politiek. Maar ga er maar aan staan als er levens op het spel staan.

Logisch dus dat we het probleem versimpelen, proberen te framen en er dogma’s op loslaten.[3]

Het utilitarisme van Ira Helsloot maakt van existentieel menselijke kwesties kille rekensommen. Jort Kelder geeft de discussie een morele frame door dikke 80-plussers af te schilderen als mensen die minder waard zijn dan anderen. En mensen als ik, die hameren op de gelijkheidsrechten van elk individu, wordt doorgaans een gebrek aan realiteitszin verweten.

Rechtvaardigheid is één grote oefening in balans. Elkaar opvangen bij het vallen. En blijven dromen.


[1] Je kunt verschillende soorten rechtvaardigheid onderscheiden. Publieke of distributieve rechtvaardigheid gaat over het (rechtvaardig) verdelen van schaarse middelen. Ruilrechtvaardigheid speelt tussen mensen onderling.

[2] Bron: Rechtvaardigheid – Michael J. Sandel (hoogleraar politieke wetenschappen aan Harvard University)

[3] In zijn boek 21 lessen voor de 21e eeuw zegt schrijver-historicus Yuval Harari dat wij vier methodes hanteren om met grote ethische dilemma’s om te gaan, die we eigenlijk niet kunnen overzien. De eerste is versimpelen van het probleem. De tweede is focussen op een ontroerend menselijk verhaal dat ogenschijnlijk het hele dilemma’s illustreert. De derde methode is het verzinnen van complottheorieën. De vierde is blindvaren op dogma’s.

 

 

 

Online reviews (en waarom wij daar niet aan meedoen)

31 januari 2020 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Online reviews (en waarom wij daar niet aan meedoen)

Online reviews

Steeds meer bedrijven gebruiken reviews op hun website als marketinginstrument. Bij de keuze voor een telefoon, wasmachine of hotel zijn online klantbeoordelingen niet meer weg te denken. Maar ook in de advocatuur rukken de rapportcijfers op. Met enige regelmaat krijg ik (ongevraagd) mails van aanbieders van reviewtools, waarin mij dringend wordt geadviseerd mee te gaan met mijn tijd, omdat ‘de klant erom vraagt’ en ‘de concurrentie het ook doet’.

Ik doe niet mee. En wil best uitleggen waarom.

Beperkt betrouwbaar

De eerste en meteen belangrijkste reden: reviews zijn beperkt betrouwbaar, helemaal wanneer ze op de eigen website van het bedrijf staan. Wat je zelf al wel kon bedenken, heeft een recent onderzoek van de Consumentenbond ook aangetoond. ‘Het blijkt kinderlijk eenvoudig beoordelingen te manipuleren, valse reviews te plaatsen of ze in te kopen’, aldus de consumentenorganisatie. Nou is frauderen met reviews natuurlijk het uiterste – niet veel bedrijven zullen dat doen – maar er zijn ook eenvoudige, legale manieren om de werkelijkheid wat op te poetsen. Een ondernemer kan bijvoorbeeld alleen tevreden, trouwe klanten uitnodigen voor een beoordeling. En omdat negatieve reviews meestal niet direct worden geplaatst, kan hij negatieve reviews oplossen voordat ze online komen door een regeling met de klager te treffen.

Specialistisch beroep

Daarnaast moet je bedenken dat een advocaat zeer specialistisch werk doet, net als een arts. Hoe moet de gemiddelde klant die zelf geen jurist is, de juridische kwaliteit van het werk van een advocaat beoordelen? Dat kan hij niet, net zoals ik de vakinhoudelijke kwaliteit van mijn huisarts of neuroloog niet kan beoordelen. Veel mensen denken bijvoorbeeld dat een advocaat goed is als hij een zaak heeft gewonnen (en zijn werk slecht doet als hij ‘verliest’). Maar winst en verlies hoeven geen enkele relatie te hebben met de kwaliteit van de advocaat, net zoals de meest bekwame arts niet alle patiënten beter kan maken.

Als ik naar het ziekenhuis moet voor een operatie, ga ik niet af op online beoordelingen waarvan ik de waarde niet kan beoordelen, maar dan wil ik concrete dingen weten, zoals het aantal keren dat de chirurg deze operatie heeft verricht, of – als het me lukt die informatie te krijgen – hoe zijn collega’s hem of haar beoordelen.

Maar hoe vind je dan wel een goede advocaat?

Maar als je reviews niet al te serieus moet nemen, waar moet je de keuze voor een advocaat dan wél op baseren? Die vraag wordt mij regelmatig gesteld en ik heb vier tips.

〉 Kies altijd voor een gespecialiseerde advocaat, dat wil zeggen iemand die zaken doet op één of hooguit twee rechtsgebieden. In de zoekmachine van de Nederlandse Orde van Advocaten staat geregistreerd op welke rechtsgebieden een advocaat actief is. Vraag tijdens de kennismaking ook gerust naar de ervaring van een advocaat: hoe vaak heeft hij of zij een zaak als de jouwe gedaan?

〉 Bedenk of je iemand in je omgeving hebt, die jou (gemotiveerd) een advocaat kan aanbevelen.

〉 Ga altijd eerst kennismaken met de advocaat van jouw voorlopige keuze, en zo nodig met meerdere advocaten. Een kennismaking van een half uur is bij de meeste kantoren gratis en vrijblijvend.

〉 Bedenk van tevoren wat echt belangrijk is voor jou en bespreek dat tijdens de kennismaking.

Heeft u vragen? Bel of mail met Hedy Bollen of klik hier voor ons spreekuur.


 

 

Samengestelde gezinnen en kinderalimentatie (2)

18 oktober 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Samengestelde gezinnen en kinderalimentatie (2)

Samengestelde gezinnen: hoe verdeel je de draagkracht bij kinderen in verschillende gezinnen?

Een samengesteld gezin – ook wel stiefgezin of nieuw gezin genoemd – is een gezin waarbij tenminste één van de partners kinderen heeft uit een vorige relatie. Meestal ontstaat een samengesteld gezin na echtscheiding. Bijvoorbeeld: een gescheiden ouder krijgt een nieuwe partner, die zelf ook kinderen heeft uit een vorige relatie. En uit de nieuwe relatie worden ook weer kinderen geboren.

Het berekenen van kinderalimentatie is in zo’n geval behoorlijk ingewikkeld. Vaak zijn drie personen onderhoudsplichtig voor een kind, namelijk de ouders en stiefouder met wie de ouder waarbij het kind woont, is hertrouwd. Daarnaast moet de draagkracht van een ouder worden verdeeld over kinderen die in verschillende gezinnen leven.

In deel 1 van dit tweeluik kwam de bijdrageplicht van de stiefouder aan bod. Dit tweede deel gaat over de draagkrachtverdeling als de kinderen in verschillende gezinnen leven, bijvoorbeeld de situatie dat de kinderen na de scheiding bij moeder gaan wonen en vader een kind krijgt met zijn nieuwe partner. Hoe verdeel je de draagkracht in een dergelijk geval? Bestaan daar regels voor?

We beginnen met een paar uitgangspunten.

Uitgangspunten

In een aantal arresten [i] heeft de Hoge Raad belangrijke uitgangspunten gegeven.

  • Draagkracht gelijk verdelen: wanneer een ouder kinderen heeft uit meerdere relaties terwijl zijn of haar draagkracht niet voldoende is om in de behoefte van alle kinderen te voorzien, moet zijn draagkracht in beginsel gelijkelijk over alle kinderen worden verdeeld, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn, zoals een duidelijk verschil in behoefte van de kinderen.
  • Draagplicht nieuwe partner telt mee: wanneer een gescheiden ouder een kind krijgt met een nieuwe partner, moet bij het berekenen van alimentatie voor zijn/haar eerdere kind(eren) niet alleen zijn/haar eigen onderhoudsplicht voor het nieuwe kind worden meegewogen, maar ook de bijdrageplicht van de partner.
  • Bijdrageplicht naar rato: de onderlinge bijdrageplicht van de ouder en diens nieuwe partner moet – net als die van de ouders – worden bepaald naar rato van ieders draagkracht.
  • Geen inkomensgegevens bekend? Bijdrageplicht voor minstens de helft: als er geen financiële gegevens van de partner beschikbaar zijn terwijl deze in het eigen levensonderhoud kan voorzien, mag er vanuit worden gegaan dat de partner ten minste voor de helft bijdraagt.

Knelpunten

Wie even nadenkt over deze uitgangspunten, ziet meteen een paar problemen opdoemen.

Een van de hoofdregels – een gelijke verdeling van draagkracht over alle betrokken kinderen – geldt niet in geval van bijzondere omstandigheden. Maar erg bijzonder hoeven deze omstandigheden niet te zijn, getuige het feit dat een duidelijk verschil in behoefte als zodanig kwalificeert. Kinderen in verschillende gezinnen zullen vrijwel altijd een verschil in behoefte hebben. Of dat in een specifiek geval een duidelijk verschil is, is vatbaar voor interpretatie. In zijn algemeenheid geeft het criterium van de bijzondere omstandigheden ruimte voor maatwerk, voor een redelijkheidsoordeel.

Het (naar rato) laten meewegen van de onderhoudsplicht van de partner is bij een tekort aan draagkracht rekenkundig problematisch. Immers, in beide gezinnen zou de draagkracht naar rato moeten worden verdeeld. Waar begin je in zo’n geval met rekenen?

Er zijn in de praktijk nogal wat manieren om te rekenen. Aan de hand van een eenvoudig voorbeeld laat ik dat zien.

Verschillende rekenmanieren

In dit eenvoudige voorbeeld is sprake van twee gescheiden ouders die samen twee kinderen hebben (kind 1 en kind 2). De man is hertrouwd en heeft met zijn nieuwe partner ook een kind gekregen (kind 3). De behoefte van kind 1 en 2 bedraagt € 300 per kind. De behoefte van kind 3 bedraagt € 600. De draagkracht van de vrouw is € 50, die van de man € 500 en die van zijn partner € 400 (in alle gevallen per maand). De totale behoefte bedraagt € 1.200 en de totale draagkracht € 950, er is dus een draagkrachttekort.

BH 1+2 BH 3 DK vrouw DK man DK partner Totale BH Totale DK
300 / kind 600 50 500 400 1.200 950

 

De draagkracht van de man kan vervolgens op tenminste vijf manieren worden verdeeld.

1. De draagkracht van de man wordt gelijkelijk over de kinderen verdeeld. Voor elk kind heeft de man dan 167 beschikbaar. Voor kind 1 en 2 is dan in totaal 334 + 50 = 384 beschikbaar. Het tekort voor kind 1 en 2: 216 (108 per kind). Voor kind 3 is in totaal 167 + 400 = 567 beschikbaar. Het tekort voor kind 3: 33.

2. De draagkracht van de man wordt naar rato van de behoefte van alle betrokken kinderen verdeeld, waarbij een eventueel surplus wordt overgeheveld. Voor kind 1 en 2 heeft de man (600/1200 x 500 =) 250 beschikbaar. In totaal is beschikbaar: 250 + 50 = 300. Het tekort voor kind 1 en 2 is: 300 (150 per kind). Voor kind 3 heeft de man 250 beschikbaar. In totaal is beschikbaar 250 + 400 = 650. In de behoefte van kind 3 wordt dus volledig voorzien en er resteert een surplus van 50, dat wordt overgeheveld naar kind 1 en 2. Resteert voor kind 1 en 2 een tekort van 250 (125 per kind).

3. Eerst wordt de behoefte van kind 3 toegerekend aan de ouders (de man en zijn partner) naar rato van hun draagkracht en daarna wordt de draagkracht van de man verdeeld naar rato de behoefte van alle kinderen. Eerst wordt dus een deel van de behoefte van kind 3 toegerekend aan de man. Voor zijn rekening komt dan: 500/900 x 600 = 333. Vervolgens wordt zijn draagkracht over de behoefte van drie kinderen verdeeld, waarbij de behoefte van kind 3 op het aandeel van de man daarin wordt gesteld. Voor kind 1 en 2 heeft de man vervolgens beschikbaar: 600/933 x 500 = 322. In totaal is beschikbaar: 322 + 50 = 372. Het tekort voor kind 1 en 2 is: 228 (114 per kind). Voor kind 3 heeft de man beschikbaar 333/933 = 178. In totaal beschikbaar 178 + 400 = 578. Het tekort voor kind 3 is: 22.

4. De draagkracht van de man wordt (in redelijkheid) zodanig verdeeld dat er voor elk kind een gelijk tekort resteert, in casu 83 per kind.

5. Gezien het tekort aan draagkracht wordt eerst de draagkracht van beide vrouwen volledige aangewend. Voor kind 1 en 2 resteert dan een behoefte van € 275. Voor kind 3 € 200. Daarna wordt de draagkracht van de man verdeeld naar rato van de resterende behoefte. Zijn draagkracht voor voor kind 1 en kind 2 bedraagt dan: 2 x 275/750 x 500 = € 366. Voor kind 3: 200/750 x 500 = € 133. Het tekort voor kind 1 en kind 2 is: € 183. Het tekort voor kind 3 is: 67.

En … tenslotte kun je je nog afvragen wat in dit specifieke geval redelijk is, wat misschien tot nog een andere uitkomst leidt. Duidelijk is dat alle rekenmanieren verschillende uitkomsten geven. Hieronder zijn de resultaten in een tabel weergegeven.

Manier 1 Manier 2 Manier 3 Manier 4 Manier 5
Bijdrage man kind 1,2 333 250 322 383 367
Bijdrage man kind 3 167 250 178 117 133
Tekort kind 1+ 2 217 (88/k) 250 (125/k) 228 (114/k) 166 (83/k) 183 (92/k)
Tekort kind 3 33 22 83 67

Let op: in dit voorbeeld wordt alleen de draagkracht verdeeld. De volgende stap is kijken welke invloed de zorgverdeling heeft en of er gronden zijn voor het toepassen van de zorgkorting.

Een greep uit de jurisprudentie

Een kleine (niet representatieve!) greep uit de jurisprudentie.

In zijn uitspraak van 24 oktober 2018 overweegt het Hof Den Haag dat de man een zwaarwegende en wettelijke onderhoudsverplichting jegens de kinderen uit zijn eerdere relatie heeft en dat de kosten van een nieuw kind daarom niet dermate mogen afwijken dat hij niet langer in de kosten van zijn andere kinderen kan voorzien. De hoge oppaskosten tellen daarom niet mee bij de behoefte van het nieuwe kind. Het hof verdeelt eerst de draagkracht van de man naar rato van de behoefte van de kinderen (€ 415 voor de oudere kinderen en € 870 voor het nieuwe kind). Rekening houdend met de bijdrageplicht van de partner resteert voor het nieuwe kind een surplus, dat wordt overgeheveld naar zijn andere kinderen.

In zijn uitspraak van 22 mei 2019 verdeelt het Hof Den Haag de draagkracht van de man gelijkelijk over zijn vier kinderen, omdat de gegevens om de behoefte van kind 3 en 4 te berekenen ontbreken en deze kinderen bij de man wonen.

In de uitspraak van het Hof Den Haag van 4 oktober 2017 heeft de man twee kinderen, één met zijn vorige partner en één met zijn nieuwe partner. Het gezinsinkomen van hem en zijn nieuwe partner is veel hoger dan dat van de (alleenstaande) vorige partner. Ondanks het verschil in behoefte tussen de kinderen verdeelt het hof de draagkracht van de man fifty-fifty. Maar dat is niet alles, want het hof hevelt ook een stuk surplus over naar het oudste kind ‘zodat de situatie van de minderjarige in de thuissituatie bij de vrouw in meerdere mate vergelijkbaar wordt met die van de situatie in het gezin van de man.’ (ro. 5.7)

De rechtbank Noord-Holland overweegt in zijn uitspraak van 3 juli 2019 dat ‘zoveel mogelijk in de kosten van alle kinderen moet worden voorzien’ en verdeelt de draagkracht van de man zodanig dat voor alle kinderen een gelijk tekort resteert.

In de uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden van 31 januari 2017 hebben partijen een kind, dat bij de man woont. De vrouw heeft een kind uit een nieuw huwelijk en de man heeft drie nieuwe kinderen met zijn nieuwe partner. Het hof houdt rekening met de bijdrageplicht van de nieuwe partners door eerst een deel van de behoefte van de nieuwe kinderen toe te rekenen aan de nieuwe partners. Daarna wordt de draagkracht van partijen naar rato van de behoefte van de kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig zijn verdeeld.

Conclusie

De algemene uitgangspunten voor samengestelde gezinnen laten (veel) ruimte voor maatwerk. Die ruimte wordt door de rechter ook benut. Het voordeel is dat alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Het nadeel is dat zo’n redelijkheidsoordeel vaak subjectief aandoet.

Daar waar rekening moet worden gehouden met de bijdrageplicht van de nieuwe partner, ontstaat een rekenkundig probleem. Want wat is het startpunt van de berekening? Ga je eerst de draagkracht van de hoofdpersoon verdelen naar rato van de behoefte van de kinderen (manier 2) of begin je met het verdelen van de behoefte van de nieuwe kinderen naar rato van de draagkracht van de ouders (manier 3)? Manier 3 lijkt het meest in overeenstemming met de uitgangspunten van de Hoge Raad. Beide methoden worden in de praktijk gebruikt en geven (uiteraard) verschillende uitkomsten.

Dit alles maakt dat procederen over de kinderalimentatie bij samengestelde gezinnen onvoorspelbare uitkomsten geeft. Is dat te voorkomen? Nee, tenzij je de regels sterk vereenvoudigt en (nog) meer met forfaitaire uitgangspunten gaat werken. We zien hier wéér het aloude dilemma rondom kindalimentatie: de keuze tussen eenvoud en maatwerk.

Ik sluit af met een citaat uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 mei 2017. Vóórdat de rechtbank aan een enorme rekenexercitie begint, geeft hij de fanatiek strijdende partijen het volgende mee.

‘Het is dan ook inherent aan de berekening van kinderalimentatie dat deze nooit exact overeen zal komen met de werkelijke situatie van partijen, maar dat slechts kan worden gekomen tot een benadering hiervan. Zeker in het geval als het onderhavige, waarin sprake is van meerdere onderhoudsgerechtigden en onderhoudsplichtigen, is een dergelijke exacte benadering onmogelijk. Een dergelijke benadering is bovendien ook niet wenselijk, omdat dan bij iedere kleine wijziging tot een herberekening zou moeten worden overgegaan. De vastgestelde kinderalimentatie dient juist een bepaalde bestendigheid te kennen om te voorkomen dat partijen steeds opnieuw in discussies (en wellicht zelfs procedures) belanden over de hoogte van de kinderalimentatie.’

Met veel dank aan Hanneke Moons voor het meelezen en het commentaar!

[i] HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178: “3.3 (…) Op zichzelf is juist de overweging van het hof dat de wet geen regeling geeft voor een situatie als de onderhavige waarin iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn eerste en uit zijn tweede huwelijk, terwijl zijn draagkracht niet voldoende is om aan die verplichtingen volledig te voldoen. Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel mede dat in zulk een geval het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte (…).”  Zie ook HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005, 379, m.nt. SW.

Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295:  “3.4.1 (…) Ingeval het gaat om kinderalimentatie die door ouders is verschuldigd, zal de omvang van ieders verplichting in beginsel moet worden vastgesteld naar rato van ieders draagkracht (art. 1:404 lid 1 BW). Indien een ouder een nieuwe relatie is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, dan zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om tevens bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust en dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouders in de nieuwe relatie eveneens bepaald dient te worden naar rato van ieders draagkracht. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Het hof heeft daarom niet kunnen voorbijgaan aan het betoog van de vrouw dat de man de inkomensgegevens van zijn echtgenote dient over te leggen (vgl. HR 22 april 1988, LJN AD0287, NJ 1989/386, HR 28 mei 1993, LJN ZC0978, NJ 1994/434, HR 11 november 1994, LJN ZC1539, NJ 1995/129 en HR 26 november 2010, LJN BN7055, NJ 2010/633). Voor zover het oordeel van het hof daarop mocht berusten dat de draagkracht van de man ontoereikend is om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen – en zijn draagkracht daarom gelijkelijk moet worden verdeeld over alle kinderen – geldt dat het heeft miskend dat het eerst tot deze vaststelling kon komen nadat het de draagkracht van de echtgenote van de man had onderzocht en vastgesteld, nu de voor [kind 1] beschikbare draagkracht van de man daardoor mede op vorenstaande wijze kan worden beïnvloed (HR 22 april 2005, LJN AS3643, NJ 2005/379). 3.4.2 Indien de rechter niet de beschikking krijgt over de voor de berekening van de draagkracht van de andere ouder van de kinderen uit de andere relatie benodigde gegevens, staat het hem vrij die draagkracht te schatten aan de hand van de hem wel ter beschikking staande gegevens, en daarbij, gelet op art. 21 en 22 Rv., rekening te houden met het feit dat de benodigde gegevens niet verstrekt zijn en met de eventuele verklaring die daarvoor is gegeven. Indien de andere ouder geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien, kan de rechter in dat geval, zonder nader onderzoek naar diens draagkracht, ervan uitgaan dat die andere ouder ten minste voor de helft bijdraagt in de behoefte van die kinderen.”

Zie ook Hoge Raad 03-02-2017 ECLI:NL:HR:2017:157 en Hoge Raad 9-3-2018, ECLI:NL:HR:2018:314.
procedure

Samengestelde gezinnen en kinderalimentatie (1)

18 oktober 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Samengestelde gezinnen en kinderalimentatie (1)

Samengestelde gezinnen: de onderhoudsplicht van de stiefouder

Een samengesteld gezin – wel stiefgezin of nieuw gezin genoemd – is een gezin waarbij tenminste een van de partners kinderen heeft uit een vorige relatie. Meestal ontstaat een samengesteld gezin na echtscheiding: een gescheiden ouder krijgt een nieuwe partner, die zelf soms ook kinderen heeft. En uit die nieuwe relatie worden soms ook weer kinderen geboren. Het berekenen van kinderalimentatie is in zo’n geval behoorlijk ingewikkeld. Vaak zijn er drie personen onderhoudsplichtig voor een kind en moet de draagkracht van ouders worden verdeeld over kinderen die in verschillende gezinnen wonen. Hoe doe je dat? Zijn er regels voor dit soort berekeningen?

In de eerste blog van dit tweeluik komt de bijdrageplicht van de stiefouder aan bod. Moet de stiefouder net zo veel bijdragen als de biologische ouder? Deel 2 gaat over draagkrachtverdeling van ouders van wie de kinderen in verschillende gezinnen leven.

Maar eerst de vraag die aan alles voorafgaat.

Wie zijn onderhoudsplichtig voor een kind?

Onderhoudsplichtig voor een kind zijn de ouders en de stiefouders. Een stiefouder is degene met wie een ouder is getrouwd of een geregistreerd partnerschap heeft. Een stiefouder is alleen onderhoudsplichtig voor een kind dat tot zijn gezin behoort. Bijvoorbeeld: een man trouwt met een vrouw die kinderen heeft uit een eerder huwelijk, maar die kinderen bij wonen bij hun vader. De man wordt dan wel stiefouder maar niét onderhoudsplichtig voor deze kinderen. Wanneer een ouder gaat samenwonen – zonder huwelijk of partnerschap – ontstaat voor de partner géén onderhoudsplicht [1]. In tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht, is een biologische ouder die het kind niet heeft erkend, wél onderhoudsplichtig. Een wettelijke, maar niet-biologische ouder (denk bijvoorbeeld aan adoptie) is natuurlijk ook gewoon onderhoudsplichtig.

De bijdrageplicht van de stiefouder versus de ouder

De stiefouder moet dus meebetalen aan het levensonderhoud van de stiefkinderen die tot zijn of haar gezin behoren. Maar telt de bijdrageplicht van de stiefouder net zo zwaar als die van de eigen ouders?

De Hoge Raad heeft al in 1994 beslist dat de onderhoudsplicht van een stiefouder niét subsidiair is aan die van de ouders. Met andere woorden: de stiefouder komt niet pas aan bod wanneer de ouders een tekort aan draagkracht hebben. Hoofdregel is een gelijke rang van onderhoudsverplichtingen, dat wil zeggen dat elke onderhoudsplichtige in principe naar rato van zijn draagkracht moet bijdragen (zie ook: Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295). Maar – en nu komt het – er moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en dan met name met de bijzondere verhouding tussen ouder en kind en tussen stiefouder en kind. Denk daarbij aan de mate van contact tussen ouder en kind, aan de vraag hoe lang de stiefouder al in beeld is, en het gegeven dat de biologische ouder sowieso nauwer verwant is met het kind dan een stiefouder. Deze onderlinge verhoudingen kunnen reden zijn om af te wijken van de hoofdregel. Het laat zich raden dat dit bijzondere-verhouding criterium veel ruimte laat voor (subjectieve) appreciatie.

Een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een kleine (niet representatieve!) greep uit de jurisprudentie.

In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018 heeft een man twee kinderen uit een vorige relatie en is hij stiefvader van het kind van zijn nieuwe partner. Het hof overweegt klip-en-klaar dat ‘de verplichting tot levensonderhoud door de eigen ouders voorop staat’. En omdat het hof ervan uitgaat dat de eigen ouders van het stiefkind ruimschoots in diens behoefte kunnen voorzien, telt het stiefkind niet mee bij het verdelen van de draagkracht van de man. Het hof maakt hier de onderhoudsplicht van de stiefvader zonder meer subsidiair aan die van de wettelijke ouders.

Op 20 december 2018 oordeelt het Hof Den Bosch over de situatie waarin de biologische vader en het kind al jaren geen contact meer hebben en het kind al zo’n vier jaar deel uitmaakt van het gezin van stiefvader. Het hof vindt het in dit geval redelijk dat de stiefvader een derde deel van de kosten van het kind draagt. Het overige deel wordt naar rato van de draagkracht van de vader en de moeder verdeeld.

In de uitspraak van het Hof Den Bosch van 5 juli 2018 hebben vader en moeder twee kinderen, waarvan de jongmeerderjarige al jaren bij een tante woont. Moeder is hertrouwd en het jongste kind woont bij haar en stiefvader. De rechtbank rekende vader een groter aandeel in de kosten toe dan stiefvader, maar het hof is het daar niet mee eens. Het hof oordeelt dat hier de hoofdregel van gelijke rang moet gelden en en verdeelt daarom ieders draagkracht naar rato over de kosten van de kinderen.

Het Hof Amsterdam oordeelt op 18 augustus 2017 over de situatie van gescheiden ouders met één kind, waarbij moeder is hertrouwd en het kind bij haar en stiefvader woont. Tussen vader en kind is regelmatig contact en het huwelijk van moeder is nog vers. Zowel vader als stiefvader kunnen volledig in de behoefte van het kind voorzien, de draagkracht van moeder is gering. Het hof vindt het in dit geval niet redelijk om de draagkracht naar rato over de kosten van het kind te verdelen, want dan zou stiefvader net zo veel als vader betalen. Daarom vindt het Hof dat vader en moeder samen twee derde moeten bijdragen.

Conclusie

De bijdrageplicht van de stiefouder wordt soms op nihil gesteld, soms op een derde deel van de kosten, dan weer naar rato van draagkracht over de kosten verdeeld. De praktijk kent ongetwijfeld nog (veel) meer variaties. De rechter heeft veel ruimte voor maatwerk, voor een redelijkheidsoordeel. Waardoor de rechtspraak onvermijdelijk casuïstisch wordt, en subjectief aandoet.

Voor de rechtszekerheid was het beter geweest wanneer de Hoge Raad de bijdrageplicht van de stiefouder subsidiair had gemaakt aan die van de ouders. Dan was er een duidelijke, voor alle gevallen toepasbare regel geweest. Voor het volledig afschaffen van de stiefouderlijke onderhoudsplicht wordt intussen al jaren gepleit [2]. Tot nu toe zonder resultaat.

De slotsom luidt dat procederen over dit onderwerp wel iets weg heeft van een kansspel. Voor ouders des te meer reden om – zo nodig met hulp van een mediator – samen goede afspraken te maken.


[1] De vraag of bij samenwonen een onderhoudsplicht voor de niet-ouder moet ontstaan, net als voor de stiefvader, speelt al jaren en wordt af en toe aan de rechter voorgelegd. Tot nu toe heeft alleen een (lagere) rechter in zeer uitzonderlijke omstandigheden rekening gehouden met het feit dat een samenwonende vader financieel de zorg droeg voor de kinderen van zijn partner (Rb. Noord-Holland, 20-04-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:3147).

[2] Zie ook het wetsvoorstel herziening kinderalimentatie, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 154, nr. 3, pagina 18.

Naschrift 

Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam dat bij co-ouderschap een kind in twee gezinnen woont en dat de stiefouder (dus) onderhoudsplichtig is. Zie ECLI:NL:RBROT:2020:554. Een terecht uitspraak.

Tegengif

17 augustus 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Tegengif

Tegengif

Soms vind ik het niet gemakkelijk om advocaat te zijn en dat heeft niets te maken met de groeiende complexiteit van het vak. Mijn ongemak komt voort uit het feit dat elke zaak op een keiharde strijd kan uitdraaien, hoezeer ik ook mijn best doe om dat te voorkomen. Een strijd waarbij alle middelen worden ingezet voor dat eendimensionale einddoel: winnen.

Terwijl juist het familierecht weinig echte winnaars kent (wel veel verliezers). En ik van nature gevoelig ben voor andermans leed. Ik heb daarom een sterke behoefte aan tegengif. Een tegengif om zacht te blijven. Het hart zacht te houden als ik thuiskom van iets wat lijkt op een strijdtoneel.

Bruine ogen

Mijn tegengif kwispelt en heeft bruine ogen. Mag ik u voorstellen? Peddel, de bruine labrador, gevoeligste ziel op aarde, zwembeest. Mika, de oudduitse herder, indrukwekkende verschijning, sterk & slim. En Billie Parker, het franse bulldogje, als lieve grappige benjamin. Klopt, een wonderlijke (volkomen toevallige) combinatie. Maar eentje die uitstekend past.

Het zijn deze lieve, altijd opgewekte wezens die ervoor zorgen dat ik dagelijks een shot onversneden liefde krijg. En terug mag geven. Als ik thuiskom na een werkdag die te zwaar beladen was, krijg ik domweg de kans niet te gaan zitten somberen op de bank. Ik moet aan de bak, en wel meteen.

Eigenlijk hoef ik alleen maar naar ze te kijken – die blije koppies, die zwaaiende staarten – en alle zware gedachten laten los, dwarrelen het hoofd uit, klaar om te worden weggeblazen. Ik pak de riemen, de handdoeken, de balletjes, ik laad het trio in de auto, en daar gaan we, óp naar het water. Een hele onderneming, niet in het minst vanwege de after-party (alles en iedereen afdrogen), maar we worden er collectief vrolijk van (en lekker moe). Het zachte-hart-gevoel heeft dan definitief gewonnen.

Gezond

Een bekend verhaal natuurlijk: uit bergen wetenschappelijk onderzoek blijkt dat het hebben van een hond gezond is, zowel fysiek als mentaal. De hond geeft structuur aan het dagelijkse leven van zijn baas en is tegelijk een oxytocinetrigger van jewelste.

Als de baas het moeilijk heeft, boos of verdrietig of eenzaam is, kan een hond de pijn verzachten. Vroeger waren er alleen hulphonden voor praktische zaken. Tegenwoordig worden honden ook opgeleid om mensen met PTTS, epilepsie en autisme te helpen. Kwetsbare kinderen krijgen een buddyhond. In Rotterdam mag bij het verhoor van slachtoffers van ernstige zedenmisdrijven een aaihond aanwezig zijn. Een hond op kantoor leidt tot een verbeterde werksfeer én lager ziekteverzuim. En rechter Romke de Vries die blind is en meer dan 35 jaar rechter was, verklaarde dat zijn geleidehonden meestal een ‘ongedwongen, haast huiselijke sfeer in de rechtszaal’ creëerden.

Een ding is zeker: honden beschikken over gaven die (mede)mensen niet hebben.

Waarom niet?

Dus waarom doen we dat eigenlijk niet? Honden in de rechtspraak. Je komt het gerechtsgebouw binnen, bent de bewaking gepasseerd en meld je vervolgens bij de bode met zijn blonde labrador. Geheid dat bij veel mensen al iets van hun spanning wegebt. En wie het prettig vindt om een hond in de rechtszaal te hebben, heeft dat vooraf kunnen aangeven. Als de wederpartij hetzelfde heeft gedaan, dan tref je aldaar een zacht wezen met bruine ogen, waarin een wonderlijk soort wijsheid lijkt te liggen.

Ik ben vóór!

Ik draag deze blog op aan onze allerliefste Mika (19 augustus 2010 – 28 juli 2019). Waakbaby, zangbeer, speurneus. We missen je enorm, lieve Maus.  

 

 

 

 

 

 

 

Wet Herziening Partneralimentatie aangenomen

7 juni 2019 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Wet Herziening Partneralimentatie aangenomen

Wet Herziening partneralimentatie

De Wet Herziening partneralimentatie is door de Eerste Kamer aangenomen en treedt waarschijnlijk per 1 januari 2020 in werking.

Dit zijn de hoofdpunten.

Twaalf jaar wordt vijf jaar

Op dit moment duurt het recht op partneralimentatie in beginsel twaalf jaar, te rekenen vanaf de datum van de echtscheiding. Die hoofdregel verandert: de duur van het recht op alimentatie wordt gelijk gesteld aan de helft van de duur van het huwelijk, met een maximum van vijf jaar. Van alimentatiegerechtigden wordt verwacht dat zij binnen maximaal vijf jaar na een echtscheiding in het eigen levensonderhoud kunnen voorzien. Dus bij een huwelijk dat vier jaar heeft geduurd, is er gedurende twee jaar recht op alimentatie. En bij een huwelijk dat twaalf jaar heeft geduurd, is dat vijf jaar.

Drie uitzonderingen

Er zijn drie belangrijke uitzonderingen op de hoofdregel, bedoeld voor kwetsbare groepen alimentatiegerechtigden. Van deze groepen kan niet worden verwacht binnen vijf jaar na de scheiding financieel zelfstandig te zijn. Voor hen geldt daarom een langere alimentatietermijn van maximaal tien of twaalf jaar.

Eerste uitzondering: alimentatiegerechtigde dichtbij de aow-leeftijd

Wanneer partijen op het moment van het echtscheidingsverzoek langer dan vijftien jaar zijn getrouwd en de alimentatiegerechtigde maximaal tien jaar is verwijderd van haar/zijn AOW-leeftijd, duurt het recht op partneralimentatie tot aan die AOW-leeftijd. De maximale alimentatieduur is hier dus tien jaar.

De achterliggende gedachte is duidelijk: het gaat hier om relatief lange huwelijken waarbij de alimentatiegerechtigde – dat zal meestal de vrouw zijn – niet ver is verwijderd van de pensioenleeftijd.

Tweede uitzondering: alimentatiegerechtigde geboren op/voor 1 januari 1970

Wanneer partijen op het moment van het echtscheidingsverzoek langer dan vijftien jaar zijn getrouwd en de alimentatiegerechtigde is op of voor 1 januari 1970 geboren, dan is er recht op tien jaar alimentatie in plaats van vijf jaar.

Het gaat hier om een overgangsregeling voor hen die op 1 januari 2020 ouder zijn dan vijftig jaar. De groep waarvoor deze regeling geldt wordt met het verstrijken van de tijd logischerwijs steeds kleiner.

Derde uitzondering: kinderen jonger dan twaalf jaar

Als de kinderen die uit het huwelijk zijn geboren nog niet allemaal twaalf jaar zijn, duurt het recht op alimentatie net zolang totdat het jongste kind twaalf jaar wordt. De maximale alimentatietermijn is hier dus twaalf jaar.

De achterliggende gedachte is helder: wanneer de kinderen naar de middelbare school gaan wordt ook de verzorgende ouder geacht fulltime te kunnen (gaan) werken.

Hardheidsclausule

In de nieuwe wet staat een hardheidsclausule. Dat wil zeggen: wanneer de nieuwe regels volstrekt onredelijk uitpakken, kan de rechter de alimentatietermijn verlengen.

Er zijn diverse voorbeelden genoemd van situaties waarin de rechter de hardheidsclausule kan toepassen. Bijvoorbeeld: de alimentatiegerechtigde heeft de zorg voor een ziek of gehandicapt kind of is mantelzorger voor andere familieleden. Of: de alimentatiegerechtigde is voor of tijdens het huwelijk arbeidsongeschikt geworden.

Verandert er verder nog iets?

Verder blijven de regels ongewijzigd. Ook de berekeningssystematiek van partneralimentatie blijft dus hetzelfde.

Wanneer gaan de nieuwe regels gelden?

De nieuwe wet wordt waarschijnlijk op 1 januari 2020 van kracht.

Voor wie geldt de wet?

De nieuwe wet is alleen toepassing op ‘nieuwe’ gevallen. Dat wil zeggen: wanneer het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend na 1 januari 2020 of wanneer partijen na deze datum samen afspraken maken over de partneralimentatie.


Samenwonen als waren zij gehuwd … een draconische bepaling?

10 april 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Samenwonen als waren zij gehuwd … een draconische bepaling?

Artikel 1:160 BW: huwelijk en samenwonen op één lijn

Artikel 1:160 van ons Burgerlijk Wetboek bepaalt dat het recht op partneralimentatie definitief eindigt, wanneer de alimentatiegerechtigde opnieuw trouwt of gaat samenwonen met een ander als waren zij gehuwd.

Deze bepaling is berucht vanwege zijn toepassingsproblemen. Bij de invoering in 1971 werden trouwen en samenwonen op één lijn gesteld om te voorkomen dat het behoud van de alimentatie een motief zou worden om te gaan samenwonen in plaats van te trouwen. Op zich begrijpelijk. Maar wat houdt ‘samenwonen als waren zij gehuwd’ precies in? En hoe toon je dit aan als alimentatieplichtige? 

Definitie in de rechtspraak

De rechter moest inhoud geven aan dit begrip. Dat heeft een definitie opgeleverd, die uit vier elementen bestaat.

Volgens vaste rechtspraak betekent samenwonen als waren zij gehuwd dat de partners:

  1. een affectieve relatie van duurzame aard hebben,
  2. die meebrengt dat ze elkaar wederzijds verzorgen,
  3. met elkaar samenwonen,
  4. en een gemeenschappelijke huishouding voeren.

Een hele mond vol. Maar we schieten er welbeschouwd weinig mee op. Dat komt omdat ook deze elementen stuk voor stuk praktische invulling moeten krijgen. Het eerste element – dat twee mensen een liefdesrelatie met elkaar hebben – is meestal geen punt van discussie. Maar de cumulatie van wederzijdse verzorging, samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding … wat betekent dat in de praktijk?

Een penibele positie

De praktijk is dat je maar beter niet in de schoenen van de alimentatieplichtige kunt staan.

Ten eerste is er de afbakeningskwestie: wanneer is er wel en wanneer is er geen sprake van samenwonen met een ander als waren zij gehuwd? Elke situatie is weer anders, de werkelijkheid is eindeloos gevarieerd, maar er zijn maar twee hokjes: het is ja of het is nee.

Ten tweede is er de bewijslast die op de alimentatieplichtige rust. Immers, wie stelt, moet bewijzen. Maar hoe moet een individuele burger die niet de beschikking heeft over een legertje sociaal rechercheurs, aantonen dat zijn ontkennende ex samenwoont? Als de ex blijft ontkennen, zit er niets anders op dan zelf een particulier recherchebureau in te huren. Een kostbare affaire – tienduizend euro of een veelvoud daarvan is geen uitzondering – terwijl vooraf nooit zeker is of de investering loont.

Daar komt nog bij dat artikel 1:160 volgens vaste rechtspraak restrictief moet worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de rechter streng moet zijn door strikte voorwaarden te stellen. Dat maakt de positie van de alimentatieplichtige zo mogelijk nog penibeler.

Het is geen wonder dat over dit onderwerp een omvangrijke en vooral zeer casuïstische rechtspraak bestaat. Die soms onwerkelijk aandoet.

Ter illustratie hiervan bespreek ik twee recente uitspraken.

ZAAK 1: Samenwonen in twee huizen

Een man en een vrouw zijn in 2015 gescheiden. De rechter heeft bepaald dat de man partneralimentatie aan de vrouw moet betalen, een fors bedrag van ruim € 4.000 per maand. De vrouw heeft – dat staat niet ter discussie – sinds 2014 een relatie met een andere man (we noemen hem E). In 2016 verhuist zij naar de woonplaats van E en huurt daar een appartement vlakbij diens woning. De man denkt dat de vrouw in feite gewoon samenwoont met E, maar de vrouw ontkent. Er rest de man niets anders dan een recherchebureau in te schakelen.

Uit het rechercherapport, dat een observatieperiode van zo’n drie maanden beslaat, blijkt onder meer het volgende. De vrouw en E zien elkaar vrijwel dagelijks en de tijdstippen dat zij in elkaars woning verblijven (’s ochtends vroeg en ’s avonds laat) doen vermoeden dat zij daar meestal ook de nacht met elkaar doorbrengen. Ze beschikken over elkaars huissleutel. Bij het wekelijkse kerkbezoek wordt de vader van E opgehaald en door de vrouw ondersteund tijdens de wandeling. De man doet soms boodschappen en brengt die, gebruik makend van een eigen sleutel, naar het huis van de vrouw. Na een visite bij de vrouw thuis, stofzuigt de man de kamer. Tijdens een uitje met een ander stel betaalt de vrouw de consumpties en de man het vervoer.

Gewapend met het rechercherapport stapt de man naar de rechtbank. Daar vangt hij bot. Maar dan …

Het element samenwonen

De man gaat in hoger beroep en het gerechtshof geeft hem alsnog gelijk. Met de man is het hof van mening dat de vrouw samenwoont, ook al vindt die samenwoning plaats in twee woningen.

‘Gelet op het feit dat in de observatieperiode de vrouw en de heer [E] elkaar (bijna) dagelijks zagen in de woning van de heer [E] of het appartement van de vrouw en het samenzijn vele avonden en ochtenden achter elkaar betrof is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de vrouw en [E] feitelijk samenwonen. Dat de vrouw ook af en toe elders verbleef, in haar eigen woning of bij anderen, en dat er sprake is van (een samenzijn in) twee woningen maakt dit niet anders.’ (ro. 5.12)

Nieuw is het natuurlijk niet, dat er sprake kan zijn van samenwonen terwijl beide partners een eigen woning hebben. In het sociaal zekerheidsrecht is het niet anders.[i] Blijft echter de vraag: waar ligt de grens? Hoeveel dagen per week moet er samen geslapen worden? Is zes genoeg? Is vijf of vier soms ook voldoende? De vrouw in deze zaak stelde niet geweten te hebben dat zij ‘fout’ zat. Best mogelijk dat zij de waarheid sprak.

De wederzijdse verzorging en gezamenlijke huishouding

Wat zei het hof over de resterende elementen? Er moet immers ook sprake zijn van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding. Elementen die zo mogelijk nóg lastiger bewijsbaar zijn en waarvan je je kunt afvragen of ze separaat bestaansrecht hebben. Want is het niet vanzelfsprekend dat samenwonende liefdespartners elkaar verzorgen en samen een huishouding hebben?

Gelukkig voor de alimentatieplichtige lijken rechters hen de laatste tijd een handje te helpen door in dit opzicht niet al te veeleisend te zijn. Vaak begint het met een opmerking over de lastige bewijspositie van de alimentatieplichtige en wordt vervolgens de bal bij de alimentatiegerechtigde gelegd, die dan met een goed verhaal of tegenbewijs mag komen.[ii]

Zo ook het hof in deze zaak.

‘Het hof stelt voorop dat het voor de man, op wie de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast rust, niet eenvoudig is om bewijs aan te dragen ten aanzien van de wederzijdse verzorging en de gemeenschappelijke huishouding. Naar het oordeel van het hof heeft de man hierover, in onderling verband bezien, voldoende onderbouwing aangeleverd om te voldoen aan zijn stelplicht op dit punt.’ (ro. 5.14)

De wederzijdse verzorging werd aangenomen op grond van het samen ontbijten, het stofzuigen in het huis van de ander, het ondersteunen van de ouders van de ander, boodschappen voor elkaar doen, en het beschikken over elkaars huissleutel.

De gemeenschappelijke huishouding (ofwel de financiële verwevenheid) bleek uit de boodschappen, het betalen van bepaalde kosten tijdens een uitje, en tenslotte het enkele feit dat de vrouw en E veelvuldig onder elkaars dak verbleven.

De vrouw kon hier, aldus het hof, te weinig relevants tegenin brengen.

Grote gevolgen

Voor de man zijn de kansen in hoger beroep ten goede gekeerd. Hij is verlost van zijn alimentatieplicht en wel met ingang van de datum waarop in de procedure is komen vast te staan dat de vrouw samenwoont – in dit geval de eerste dag van de observatieperiode van het recherchebureau.

Voor de vrouw zijn de gevolgen groot. Niet alleen is zij haar aanspraken voor de toekomst kwijt, ze moet ook een fors bedrag aan ten onrechte ontvangen alimentatie terugbetalen, namelijk het volledige bedrag dat zij ná de hiervoor genoemde datum van de man heeft ontvangen, én (een deel van) de kosten van het rechercherapport.[iii]

We gaan naar de tweede zaak.

ZAAK 2: De man die zich niet thuis voelde

Partijen zijn gescheiden in 2010 en daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw € 1.200 per maand partneralimentatie moet betalen. In 2012 krijgt de vrouw een nieuwe relatie en de man vermoedt dat de vrouw met haar vriend – we noemen hem P – samenwoont. De vrouw ontkent. De man schakelt een recherchebureau in en met het rechercherapport in de hand stapt hij naar de rechtbank.

Op basis van dat rapport en een fors aantal getuigenverklaringen blijkt dat de vrouw en P een aantal jaren vrijwel dagelijks samen in de woning van de vrouw waren en dat P daar ook altijd sliep, ondanks dat hij ook een eigen woning aanhield. Voor de rechtbank is dit reden om vast te stellen dat er sprake is van samenwonen en de alimentatieplicht van de man te beëindigen.[iv]

Bijzondere omstandigheden

Maar de vrouw gaat in hoger beroep, en nu zijn het háár kansen die keren. Hier is namelijk iets bijzonders aan de hand, vindt het hof. Wat wil het geval? Wat niet ter discussie staat is dat de vrouw en P jarenlang bijna dagelijks samen in de woning waren en daar ook sliepen. Echter, nu komt het: de man, de ex van de vrouw dus, hield in die periode nog kantoor in die woning en was daar zodoende ook regelmatig aanwezig. P verklaart bij het hof dat de aanwezigheid van de man voor P reden was om nooit in de woning te zijn zónder dat de vrouw er ook was. Om diezelfde reden stonden P’s spullen er ook niet permanent. P is de woning daarom nooit als zijn eigen woning gaan beschouwen. Het hof begrijpt dit gevoel van P en overweegt dat die ‘zich derhalve nimmer volledig in samenwoning met de vrouw heeft begeven’.

‘Dat [partner van de vrouw] , wanneer de vrouw er niet was, niet in de woning verbleef, had onder andere te maken met het feit dat de man nog kantoor hield in de woning en daar regelmatig was. [partner van de vrouw] heeft daarover verklaard: “In de woning van [appellante] heb ik altijd het gevoel gehad dat er een verleden was. De woning heeft nooit gevoeld als mijn huis. Dat kwam ook omdat [verweerder] daar nog lang kantoor heeft gehad. Ik kwam hem geregeld tegen in de woning.” Voor het hof staat vast dat [partner van de vrouw] de woning nooit als zijn woning is gaan beschouwen en dat acht het hof gelet op het door hem omschreven gevoel begrijpelijk. [partner van de vrouw] heeft zich derhalve nimmer volledig in samenwoning met de vrouw begeven.’ (ro. 5.5)

Cassatie

De man laat het er niet bij zitten. Hij gaat in cassatie en stelt onder meer, kort samengevat, dat het gevoel van P toch niet bepalend kan zijn voor de vraag of er sprake is van samenwonen. Het gaat immers om de feiten en die liegen er niet om.

Helaas voor de man gaat de Hoge Raad niet met hem mee en doet de zaak af op basis van art. 81 lid 1 RO. Omdat de Hoge Raad nu eenmaal geen feitenrechter is, kan het oordeel van het hof alleen op begrijpelijkheid worden getoetst en dat oordeel is, aldus de conclusie van de AG, niet onbegrijpelijk.

‘Het hof heeft immers in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de vrouw en [betrokkene 1] gedurende een groot deel van hun relatie (vrijwel) dagelijks samen in de woning hebben verbleven, waarbij [betrokkene 1] ook bleef overnachten. Het hof heeft echter tevens duidelijk aangegeven welke feiten en omstandigheden hem niettemin tot het oordeel hebben gebracht dat van samenwonen in dit (bijzondere) geval geen sprake is. Het stond het hof vrij om aan die andere feiten en omstandigheden meer gewicht toe te kennen dan aan het frequente verblijf van [betrokkene 1] in de woning. Zijn (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.’ (2.15)

Het feit dat de man nooit zonder de vrouw in de woning was en dat zijn spullen er niet permanent stonden, gaven hier dus de doorslag.

Tja …

Artikel 1:160 … een draconische bepaling?

Er is weinig verbeeldingskracht voor nodig om te bedenken dat de rechter in beide zaken de feiten ook nét iets anders had kunnen waarderen. Waardoor het kwartje precies de andere kant op was gevallen.

Dat maakt deze zaken zuur.

Maar oplossen kunnen we dat niet, denk ik, of we zouden artikel 1:160 helemaal moeten afschaffen. Maar dat weer het andere uiterste én leidt tot dubbele onderhoudsplichten. Dat willen we ook niet, is onlangs gebleken.[v]

Het punt is: het onderliggende probleem laat zich niet vangen in een paar rechtsregels. De werkelijkheid is grillig en veelkleurig.

En het recht is een prachtig hulpmiddel, maar geen wonderdokter.


[i] In het sociaal zekerheidsrecht wordt het begrip gezamenlijke huishouding op vergelijkbare wijze ingevuld. Voor de aanspraak op bijvoorbeeld een bijstands- of aow-uitkering is niet de inschrijving op een woonadres bepalend, maar bepalen de feitelijke omstandigheden waar iemand geacht wordt zijn hoofdverblijf te hebben (lees: te wonen). Ook daar kan het zijn dat twee personen die allebei een eigen woning hebben, toch geacht worden samen te wonen.  https://puc.overheid.nl/svb/doc/PUC_1004_20/9?solrID=PUC_1004_20_9&solrQ=*%3a*

[ii] Daar zijn meerdere methoden voor, die allemaal de stelplicht en de bewijslast(verdeling) betreffen. Het volledig omkeren van de bewijslast komt zelden voor. Wel acht de rechter de stellingen van de alimentatieplichtige, mits goed onderbouwd, soms ‘voorshands aannemelijk’ en wordt de alimentatiegerechtigde vervolgens toegelaten tot tegenbewijs.

[iii] Er waren ook perikelen rondom het rechercherapport, die het bereik van deze blog jammer genoeg te buiten gaan.

Voor wie meer wil lezen over dit saillante onderwerp: zie o.a. het artikel van mr. Hanneke Moon d.d. 9 januari 2015, ‘Recherchebureau voor bewijzen van samenwoning’, gepubliceerd op de Kennisbank van SplitOnline, https://www.split-online.nl/kennisbank/artikelen/126.

[iv] De uitspraak van de rechtbank is niet gepubliceerd.

[v] Zie de Wet Herziening partneralimentatie, Tweede Kamer, 34 231. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was art. 1:160 volledig geschrapt. Later kwam het in gewijzigde vorm terug. In het huidige, door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel blijft voor wat betreft 1:160 alles bij het oude

gratis spreekuur

Schulden en scheiding … samen uit, samen thuis?

10 februari 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Schulden en scheiding … samen uit, samen thuis?

SCHULDEN EN SCHEIDING: DRIE STELLEN

Drie in gemeenschap van goederen getrouwde stellen. Driemaal echtscheiding. En driemaal dezelfde vraag.

Moet de ene partner in geval van echtscheiding opdraaien voor de schulden van de ander, ongeacht wat voor schulden dat zijn? Is het werkelijk samen uit samen thuis als je in gemeenschap van goederen bent getrouwd?

Ik schets drie verschillende situaties. Denkt u mee?

Echtpaar 1: Het studerende duo

Marian1 en Menno1 trouwen in 2015 wanneer ze allebei nog studeren. Ze zijn verliefd, hebben grootse plannen voor de toekomst en willen alles samen delen.

Maar dan … veel sneller dan ze kunnen vermoeden, slaat het leven toe. Nog geen paar maanden nadat ze elkaar het jawoord hebben gegeven, krijgt Menno een ongeluk en moet hij lange tijd revalideren. Het is een zware periode. Na zijn herstel lijkt Menno veranderd. Hij kan zijn draai niet vinden, krijgt met iedereen problemen en komt zelfs in aanraking met de politie. De droom van Marian is kapot. Ze besluit echtscheiding aan te vragen. Bij de scheiding heeft Menno een forse studieschuld bij DUO, want hij is intussen ook gestopt met studeren en zonder diploma wordt de studielening niet omgezet in een gift.

De vraag is: moet Marian1 na de scheiding de helft van Menno’s studieschuld dragen?

Echtpaar 2: Trouwen voor de tweede keer

Marian2 en Menno2 trouwen in 2005, het is voor hun allebei het tweede huwelijk. Menno is kortgeleden gescheiden van zijn ex, aan wie hij maandelijks een fors bedrag aan partneralimentatie moet betalen. Over de vormgeving van hun huwelijksgoederenregime denken Marian en hij amper na, veel te blij zijn ze dat ze elkaar hebben gevonden.

Maar dan … raakt Menno zijn baan kwijt. Het is crisis op de arbeidsmarkt en het lukt Menno niet om snel weer aan het werk te komen. Hij voelt zich nutteloos en wordt depressief. Zijn geldzaken laat hij versloffen, of eigenlijk stopt hij die weg, hij kan het allemaal niet meer aan. Ook zijn relatie met Marian loopt op de klippen en bij de scheiding maken ze ruzie over alles. Intussen blijkt Menno een schuld van meer dan € 20.000 te hebben opgebouwd wegens achterstallige alimentatie aan zijn ex . Hij vindt dat Marian die voor de helft moet dragen, hij heeft immers ook zijn uitkering altijd op de gezamenlijke rekening gestort.

De vraag is: moet Marian2 de helft van Menno’s alimentatieschuld dragen?

Echtpaar 3: Een villa in het Gooi

Marian3 en Menno3 trouwen in 2010. Het is een sprookjeshuwelijk met alles erop en eraan. Menno is een flamboyante man die van een groots leven houdt. Hij werkt hard, verdient goed en na een paar jaar kopen hij en Marian een villa in het Gooi. De villa moet helemaal worden verbouwd, het is een driejaren plan, maar het wordt prachtig!

Maar dan … staat opeens de recherche voor de deur. Menno wordt opgepakt voor fraude. Hij heeft zijn werkgever voor een paar ton benadeeld door malversaties. Het geld heeft Menno onder meer besteed aan de verbouwing van de villa. Marian is volledig verrast. Zij wist van niets. Menno krijgt straf én moet het bedrag terugbetalen. Marian wil niet met hem verder en vraagt de scheiding aan.

De vraag is: moet Marian3 de helft van Menno’s fraudeschuld dragen?

Regels, rechtvaardigheid en muizengaatjes

Rechtvaardigheid

Over de antwoorden op deze vragen kunnen we lang nadenken. We kunnen er verhitte discussies over voeren. Ik vermoed dat veel mensen extra vragen zouden stellen alvorens een oordeel te vellen. Want hoe zat dat nou precies? Waarom stopte Menno1 met zijn studie? Was het onwil of valt zijn keuze te billijken? En wist Marian 3 echt niks van de fraude? Had er bij haar misschien een belletje moeten gaan rinkelen? En die arme Marian2, waarom zou zij in hemelsnaam moeten betalen voor het levensonderhoud van de ex-vrouw van haar partner?!

De hiervoor geschetste situaties triggeren ons gevoel voor rechtvaardigheid. Onze ingebouwde antenne zegt wellicht: ieder het zijne. Tit-for-tat.

Maar als het om de regels gaat, kunnen we ons morele kompas in dit geval maar beter thuislaten.

Ferme hoofdregel

We hebben hier namelijk te maken met een ferme wettelijke regel die al jaren fier overeind staat en nu eens niét is uitgegroeid tot een ingewikkeld netwerk van ‘ja tenzij’ en ‘nee mits’.

Die regel luidt: in geval van een gemeenschap van goederen worden bij scheiding de bezittingen fiftyfifty verdeeld en de schulden fiftyfifty gedragen. Hoezeer dat in sommige situaties ook indruist tegen onze moraal: het is samen uit, samen thuis.

Er zijn maar twee (hele kleine) muizengaatjes die een uitweg kunnen bieden als het om de draagplicht voor schulden gaat.

Eerste muizengaatje: een verknochte schuld

Verknochte schulden, dat wil zeggen schulden met een hoogstpersoonlijk karakter, vallen niet in de gemeenschap. Maar de categorie hoogstpersoonlijk is ultraklein en voorbeelden zijn er nauwelijks. Tot nu toe zijn alleen schulden die zijn ontstaan door onrechtmatig handelen als verknocht bestempeld, waarbij het onrechtmatig handelen op zich allerminst voldoende was om een schuld als verknocht aan te merken. Er moet iets zeer ernstigs of zeer bijzonders aan de hand zijn, wil van dat laatste sprake kunnen zijn.

Als verknocht beschouwde het Gerechtshof Den Bosch de schadevergoeding die een man moest betalen aan zijn slachtoffer voor het plegen van een zedendelict. De aard en ernst van het delict waren hierbij bepalend.

Hoogstpersoonlijk was volgens de Rechtbank Amsterdam ook de schuld van een man wegens verduistering, gepleegd enkele jaren nadat partijen gescheiden waren gaan leven en waarbij de vrouw niet (ook niet onbedoeld) had meegeprofiteerd van het fraudegeld.

Maar de meeste verwijtbare schulden, zoals een verkeersboete, een fraudeschuld of een gokschuld, worden in beginsel als niet-verknocht en dus als gemeenschapsschuld gezien. Ook schulden waarvan de ander geen weet had en die tijdens de scheiding als een (zure) surprise komen bovendrijven, vallen als regel gewoon in de gemeenschap.

Tweede muizengaatje: redelijkheid en billijkheid

Daarnaast kunnen er zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn waardoor het fiftyfifty verdelen van een gemeenschapsschuld redelijkerwijs onacceptabel zou zijn. Er is dan wel sprake van een gemeenschapsschuld, maar de draagplicht kan volledig naar een van de (ex)partners worden geschoven. De jurisprudentie laat zien dat er in zo’n geval ook echt iets heel bijzonders aan de hand moet zijn.

Een voorbeeld geeft het arrest van de Hoge Raad uit 2012. De echtgenoten waren in dat geval nog maar heel kort getrouwd, hadden niet of nauwelijks samengewoond en in elk geval geen gemeenschappelijke huishouding gehad. De schulden van de man dateerden van voor het huwelijk en de vrouw kreeg pas weet van deze schulden tijdens de echtscheidingsprocedure. Last but not least, de vrouw had op geen enkele manier meegeprofiteerd. In deze zeer uitzonderlijke omstandigheden, zei de Hoge Raad, kan worden afgeweken van fiftyfifty draagplicht.

Een ander voorbeeld is deze zaak bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het ging hier om een forse lening die de man – zonder dat de vrouw het wist – met zijn zus was aangegaan, op het moment dat partijen al in scheiding lagen en niet meer samenwoonden. De man kon niet laten zien dat hij het geleende geld had besteed aan de gemeenschap, zodat de rechter ervan uitging dat de vrouw niet had meegeprofiteerd van het door haar ex geleende geld. In deze zeer uitzonderlijke omstandigheden moest de man de schuld volledig dragen.

Terug naar de drie stellen

De hierboven aangehaalde jurisprudentie betekent voor Marian1, Marian2 en Marian3 niet veel goeds. Een schuld wordt zelden als verknocht gezien en op basis van de redelijkheid en billijkheid wordt alleen afgeweken van de fiftyfifty-hoofdregel als er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

De verhalen van de drie echtparen (Marian en Menno) zijn fictief, door mij ingekleurd, maar wel aan de jurisprudentie ontleend. We gaan kijken naar hoe de rechter in vergelijkbare gevallen heeft geoordeeld.

1. De studieschuld

Op 15 januari 2019 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam over de draagplicht van een studieschuld van de man. De vrouw stelde primair dat schuld verknocht was, omdat de man zonder noodzaak was gestopt met zijn studie en subsidiair dat het gezien alle omstandigheden volstrekt onredelijk was dat zij de helft zou moeten betalen.

Maar volgens het hof maakt het feit dat de man – mogelijk verwijtbaar – zijn studie niet afmaakte, nog niet dat de schuld als verknocht kan worden aangemerkt. Bovendien kende de vrouw het systeem van studiefinanciering, ze studeerde immers zelf ook toen ze trouwde.

Dat partijen maar heel kort hadden samengewoond, telt volgens het hof niet mee, omdat partijen hier niet zelf voor hadden gekozen; de man had een ongeval gehad en moest lange tijd buitenshuis worden verzorgd. Dat de man tenslotte een misstap beging en aan het einde van het huwelijk een gevangenisstraf moest uitzitten, had met zijn studieschuld niets te maken.

Anders gezegd: er is hier géén sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden, die een afwijkende draagplicht zouden rechtvaardigden.

Hof ro. 5.4: De enkele stelling dat het aan de man zelf te wijten is dat hij zijn studie niet heeft afgemaakt, wat daarvan ook zij, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de studieschuld als verknocht aan te merken. (…) Naar het oordeel van het hof is in deze zaak geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval. Dat partijen een periode niet hebben samengewoond, berust, zo begrijpt het hof, niet op een afspraak tussen partijen, maar is het gevolg van het ongeval dat de man is overkomen en de langdurige verzorging die hij daarna nodig had. De duur van het huwelijk en het niet hebben van een gemeenschappelijke bankrekening zijn niet zulke uitzonderlijke omstandigheden dat deze een afwijking van artikel 1: 100 BW rechtvaardigen. De gevangenisstraf die de man aan het eind van het huwelijk opgelegd heeft gekregen, heeft niets te maken met de studieschuld. Het hof neemt bij dit alles ook in aanmerking dat de vrouw niet heeft betwist dat de man, net zoals zij zelf, studeerde. Evenmin heeft zij een grief gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat gezien het regime waaronder de man valt ten aanzien van zijn van DUO ontvangen studiegelden, deze van meet af aan een lening betreffen die pas op het moment van afstuderen in een gift worden omgezet en dat zij bekend was met dit systeem van studiefinanciering.

2. De achterstallige partneralimentatie

Op 2 februari 2017 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden over de draagplicht voor achterstallige partneralimentatie. Ook hier stelde de vrouw primair: de schuld is verknocht. En subsidiair: een gelijke verdeling zou volstrekt onredelijk zijn.

Maar het hof ging niet met haar mee. Een schuld wegens partneralimentatie is – kort samengevat – niet bijzonder. In de wetenschap dat tot nu toe alleen schulden die aan (ernstige) misdrijven kleefden, als verknocht zijn beschouwd, is dat oordeel begrijpelijk.

Het hof overweegt vervolgens dat de vrouw wist waar ze aan begon, toen ze in gemeenschap van goederen trouwde. Ze wist dat haar partner een alimentatieplicht had en had volgens het hof dus ook behoren te weten dat dergelijke schulden in de gemeenschap vallen. Dit laatste voelt wat mij betreft echt zuur. Gevoelsmatig is partneralimentatie nu juist iets wat doorgaans als ‘hoogstpersoonlijk’ zal worden ervaren.

Hof ro. 5.6: Voor een uitzondering op deze hoofdregel op grond van artikel 1:94 lid 3 BW in verband met verknochtheid is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Hetgeen de vrouw in dit verband heeft aangevoerd – dat deze schuld een hoogstpersoonlijk karakter heeft, dat maatschappelijke opvattingen zich ertegen verzetten dat de schuld in de gemeenschap valt en dat zij in het huwelijk geen voordeel heeft genoten van die schuld – is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de schuld als verknocht aan te merken.’ Ro. 5.7: Wat betreft het subsidiaire standpunt van de vrouw is het hof van oordeel dat dat de vrouw onvoldoende bijzondere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die met zich brengen dat in dit geval dient te worden afgeweken van de hoofdregel van artikel 1:100 BW. De vrouw wist dat de man een onderhoudsplicht had jegens [A.] en door – na een geregistreerd partnerschap – met de man te huwen in gemeenschap van goederen wist zij (dan wel behoorde zij te weten) dat een eventuele schuld wegens achterstallige alimentatie tot de huwelijksgoederengemeenschap zou (gaan) behoren.’

3. De fraudeschuld

Op 3 oktober 2017 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden over een situatie waarin de man fraude had gepleegd en met dat fraudegeld o.a. de echtelijke woning had verbouwd, terwijl de vrouw van niks wist. We zien de intussen bekende stellingen aan de kant van de vrouw. En ook deze vrouw kreeg van de rechter het lid op de neus.

Dat de fraudeschuld niet als verknocht is aangemerkt, is niet verwonderlijk, gezien de stand van de jurisprudentie. Maar de vrouw kreeg het ook niet voor elkaar de man een groter deel van de schuld te laten dragen dan zij. Het hof zei: het enkele feit dat de een iets doet wat niet mag en de ander daarvan geen weet heeft, rechtvaardigt niet een afwijking van de fiftyfifty-regel. Doorslaggevend lijkt vervolgens dat de vrouw (weliswaar onbedoeld maar toch) had meegeprofiteerd van de fraude. Het geld was immers deels in de echtelijke woning gestoken en zodoende in de gemeenschap terecht gekomen.

Dit profijtcriterium valt te begrijpen, althans voor zover het geld of de goederen nog aanwezig zijn tijdens de scheiding. Iedereen kan begrijpen dat het niet de bedoeling is dat de vrouw bij verdeling de helft krijgt van de overwaarde van de woning die is gefinancierd met fraudegeld.

Maar dit criterium geldt ook wanneer het geld weliswaar aan de gemeenschap is besteed, maar intussen foetsie is. Denk aan uitgaven voor de huishouding of een vakantie. En dan wordt het wel weer een zuur verhaal voor degene die oprecht van niks wist.

Hof ro. 2.6: Onrechtmatig handelen van één van beide echtgenoten en onwetendheid van de andere echtgenoot rechtvaardigt op zichzelf geen afwijking van artikel 1:100 BW. Daar komt bij dat (…) de verduisterde gelden voor een groot deel zijn besteed aan de bouw van de woning van partijen. Ook de vrouw heeft dit niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de gemeenschap, en dus ook de vrouw, in elk geval in zoverre geprofiteerd heeft van de gelden. Voor zover de verduisterde gelden aan andere doelen zijn besteed is niet voldoende onderbouwd en niet komen vast te staan dat de gemeenschap – en dus ook de vrouw – niet geprofiteerd heeft van het handelen van de man.

Snoeihard

Concluderend kunnen we stellen dat als Marian1, Marian 2 en Marian3 hun zaak aan de rechter zouden voorleggen, ze waarschijnlijk alle drie nul op rekest zouden krijgen.

De zakelijke kant van het huwelijk kan in de praktijk snoeihard uitpakken.

Handdoek in de ring?

Betekent dit nou dat iedereen die bij scheiding geconfronteerd wordt met een dubieuze schuld van zijn of haar ex meteen de handdoek in de ring moet werpen?

Nou, nee. Ten eerste scheiden veel mensen via overleg, door samen – met hulp van een advocaat of mediator – afspraken te maken zonder dat de rechter eraan te pas komt. En in onderling overleg kan een afwijkende draagplicht worden afgesproken. Ik adviseer wel om dergelijke afspraken altijd fiscaal te laten controleren.

Wie uiteindelijk toch bij de rechter terecht komt, kan altijd proberen te laten zien dat zijn of haar situatie zeer uitzonderlijk is. Daarvoor moet wel een uitgebreid verhaal worden verteld: de rechter moet voldoende bijzondere feiten en omstandigheden aangereikt krijgen om de afslag naar een van de twee muizengaatjes te kunnen nemen.

Beperkte gemeenschap sinds 2018

In de drie voorbeelden van Marian en Menno ging het om huwelijken van vóór 2018. Sinds 2018 geldt een gewijzigd huwelijksgoederenregime. Mensen die nu trouwen en die geen huwelijkse voorwaarden afspreken, zijn automatisch in een beperkte gemeenschap van goederen getrouwd. Dat betekent dat bezittingen én schulden die er vóór het huwelijk al waren, sowieso buiten de gemeenschap vallen. Dat kan de pijn verzachten.

Maar voor schulden die wél in de gemeenschap vallen, blijft het regime van de hoofdregel en de muizengaatjes onverkort gelden.

Moraal van dit verhaal

Een goede voorlichting voor iedereen die gaat trouwen of een geregistreerd partnerschap aangaat, is essentieel. En wie kiest voor een (beperkte) gemeenschap van goederen, moet zich goed realiseren dat de financiële zaken van de ander ook zijn of haar financiële zaken worden.

We kunnen (gelukkig) niet alles dichttimmeren in het leven, maar soms zijn dingen misschien te voorkomen door iets meer aandacht te besteden aan de zakelijke kant van het huwelijk. Een kant die weinig romantisch is, maar wel lelijk kan uitpakken.


Met dank aan Hanneke Moons en Sonja Alferink voor hun input.

Lees ook: schulden bij scheiding I – de algemene regels bij een volledige gemeenschap van goederen.

Lees ook: schulden bij scheiding II – de algemene regels bij een beperkte gemeenschap van goederen.

Minister Dekker en de dejuridisering

18 november 2018 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Minister Dekker en de dejuridisering

Minister Dekker en de gsm van Nokia

Sander Dekker, minister voor Rechtsbescherming, vergelijkt onze juridische infrastructuur met de gsm van Nokia [1]. U weet wel, dat kleine betrouwbare apparaatje dat precies in een handpalm paste en nu al ontembare gevoelens van weemoed oproept. Het ooit zo grote Nokia ging ten onder, omdat het bleef focussen op bellen, terwijl de concurrentie allang slimmere apparaatjes had ontwikkeld.

Volgens minister Dekker zijn wij – juristen – vooral bezig met dat ene, hopeloos ouderwetse kunstje – procederen genaamd – terwijl we onze tijd beter zouden kunnen besteden. Al die noeste arbeid lost namelijk niets op. Rechtszaken voeren kost vooral tijd en geld. Dat laatste is natuurlijk extra vervelend wanneer de overheid dat moet betalen, zeker als je bedenkt dat maar liefst 38 procent van de Nederlandse bevolking recht heeft op een gesubsidieerde advocaat.[2]

Dejuridisering als oplossing

De minister heeft daarom een plan bedacht.[3]  De sleutelwoorden zijn: dejuridisering, de-escalatie, vlotter, simpeler, béter! Wij – het juridische veld – moeten oplossingsgericht gaan werken.

Zo moeten burgers straks niet meer voor elk wissewasje naar een door de overheid betaalde advocaat kunnen stappen. Vergelijk het met griepje, daar ga je ook niet meteen mee naar het ziekenhuis. Je gaat naar de huisarts of beter nog … je haalt een drankje bij de drogist en wacht tot het vanzelf weer overgaat.

Daarom wil de minister dat er (meer en betere) online juridische platforms komen voor zelfredzame burgers, die daarmee hun eigen problemen gaan oplossen. Voor wie minder zelfredzaam is, komen er juridische spreekuren in de wijk.

Wie geen baat heeft bij een zelfhulpmiddeltje of buurthulp, moet naar een juridische huisarts die gaat onderzoeken of de kwaal ernstig genoeg is voor doorverwijzing naar een advocaat. Pas dan komt iets ingewikkelds als een rechtszaak in beeld.

Dejuridiseren heet dat. We moeten ophouden alles zo juridisch te benaderen. Als iemand bijvoorbeeld denkt dat hij te weinig toeslag heeft ontvangen, kan dat misschien met een paar telefoontjes worden opgelost, terwijl nu zomaar het hele juridische apparaat wordt gemobiliseerd.[4]

Boos, bezorgd en beledigd

Veel juridische professionals, lees: advocaten, zijn not amused. Men is boos, bezorgd, beledigd tegelijk. Los van de inhoud van de plannen is dat laatste natuurlijk wel te begrijpen. Vanuit het oogpunt van de psychologie is het niet zo tactisch van de minister een hele beroepsgroep af te schilderen als het brave trekpaard uit de achttiende eeuw. Dom toch dat wij massaal blijven doorploegen terwijl in de verte de machines komen aanrollen.

Maar goed, het gaat hier niet om tenen waarop getrapt wordt. Het gaat om iets veel groters. Het gaat om het probleem dat juridische problemen van mensen niet goed worden opgelost. Dat we leven in een rechtsstaat, maar dat het systeem bezig is vast te lopen.

En daarin heeft de minister volkomen gelijk. Mensen en bedrijven ervaren aan de lopende band problemen met het recht, terwijl de gang naar de rechter die niet afdoende oplost.

Het echte probleem

De vraag is alleen: hoe komt dat? Komt dat omdat de juridische wereld onnodig ingewikkeld zit te doen? Komt het door een pervers beloningssysteem voor toegevoegde advocaten, dat volgens de minister meer uitnodigt tot procederen dan overleggen? Of komt het door ons ouderwetse procesrecht, dat partijen tegen elkaar opzet én duur en traag is?

Best mogelijk dat alle antwoorden een beetje kloppen. Maar het echte antwoord, het moederantwoord zeg maar, staat er niet bij.

Het echte probleem is dat wij leven in alsmaar complexer worden maatschappij met een eindeloos uitdijende hoeveelheid regels. We blijven maar doen alsof wij de regels maken en onder controle hebben, maar in werkelijkheid is dat allang niet meer zo. Het netwerk van regels leidt allang een eigen leven en is voor veel mensen een doolhof geworden. Alleen specialisten kunnen je de weg wijzen in onderdelen van het netwerk en dan nog mag je blij zijn dat je niet verdwaalt.

Zomaar een voorbeeld

Zomaar een voorbeeld. Een vrouw komt bij mij omdat haar ex te weinig alimentatie betaalt, dat weet ze zeker. Partijen zijn allang niet meer on speaking terms, de vrouw is er klaar mee en wil naar de rechter. Ik leg haar uit dat het berekenen van de draagkracht van een ondernemer (haar ex is zzp’er) geen appeltje-eitje is en onzekere uitkomsten geeft. Ik vertel van de problematiek van de samengestelde gezinnen, ik leg haar uit dat haar ex ook zijn stiefkind moet onderhouden en ik spijtig genoeg niet kan voorspellen hoe dat gaat meetellen, omdat de jurisprudentie zeer casuïstisch is, zoals dat heet. Ik vraag haar naar woonlasten, haar eigen verdiencapaciteit, de (voorhuwelijkse) schulden, de zorgkorting en ga zo maar door. Het duizelt de vrouw en na anderhalf uur vragen en praten is zij nergens meer zeker van.

En nog één

Nog een voorbeeld. Een paar jaar geleden werd de manier om kinderalimentatie te berekenen eenvoudiger gemaakt doordat we niet meer met iemands werkelijke woonlasten gingen rekenen maar met een forfait. Dat moest leiden tot minder discussies in de trant van ‘zijn iemands woonlasten wel redelijk en kloppen ze wel’. En ook tot minder procedures, want niet elke verhuizing zou meer reden zijn voor een nieuwe alimentatieberekening. Uitstekend idee, zou je zeggen.

Intussen zijn we een jaar verder en zien we steeds meer uitspraken van rechters waarin toch de werkelijke woonlasten weer een rol spelen. Hoe dat kan? Simpel, omdat elk geval anders is en (sommige) rechters toch weer maatwerk gaan leveren wanneer men vindt dat het forfait onredelijk uitpakt.

Als je vervolgens bedenkt dat het onderwerp woonlasten slechts een van de soms vele discussiepunten is in alimentatieprocedures, begrijp je waarom de uitkomst van dergelijke zaken vaak akelig onvoorspelbaar is. Dit is tegelijk een van de redenen waarom een gang naar de rechter – voor ons gevoel – vaak geen echte oplossing biedt. Want behalve dat die lang duurt en duur is, worden rechterlijke uitspraken vaak simpelweg niet begrepen, of erger nog, komen als een complete verrassing.

Zo is een eindeloze hoeveelheid voorbeelden te noemen, de een nog pregnanter dan de ander. En precies dat is het probleem. Wij leven in een maatschappij die zoveel regels heeft geproduceerd dat we de samenhang ervan nauwelijks nog kunnen bevatten – het menselijke brein is daar eenvoudigweg niet toe in staat – terwijl die regels, we zijn immers een rechtsstaat, ondertussen wél toegepast en gehandhaafd moeten worden.

Zachte manieren om conflicten op te lossen

Daarom ben ik het – zij het om deels andere redenen – volledig met de minister eens: we moeten dejuridiseren en wel zo snel mogelijk.

We moeten andere manieren van conflictoplossing nóg meer gaan stimuleren. Vooral zachtere manieren. Manieren die minder rationeel zijn, maar een beter gevoel geven.

Wat je dan doet is die hele berg aan rechtsstatelijke regels even wegdenken. Neem de mevrouw uit het voorbeeld hierboven. We zetten haar tegenover haar ex en schuiven alle regels en jurisprudentie over alimentatie, draagkracht, behoefte, woonlasten, zorgkortingen en wat dies meer zij aan de kant. We stellen doodgewone vragen. Over wat zij belangrijk vindt, en wat hij. Wat er onder al die boosheid ligt. Hoe zij de toekomst zien. En of er uiteindelijk misschien een ‘eerlijke’ oplossing denkbaar is.

We duwen en trekken een beetje, niet te veel. Het luistert nauw. Maar als het lukt, dan heb je ook wat. Mooi is dat.

Wil je dit echt inbedden, dan moet je onze mentaliteit veranderen. Wij, die nu leven, zijn allemaal grootgebracht als individuen, bekleed met ontelbare rechten. Hoe vaak hoor ik niet ‘ik sta toch in mijn recht, ik wil gewoon mijn recht halen’. Begrijpelijk, ware het niet dat niemand meer weet wat recht is in al die verschillende, concrete gevallen. We moeten langzaamaan terug van individueel naar ietsjes meer samen. Van ‘ik heb recht op’ naar ietsjes meer gezamenlijk belang.

En dat bereik je niet met rechtszaken voeren. Wel door bijvoorbeeld kinderen op lagere scholen al te leren over conflicthantering.

Dapper

Het is dapper van minister Dekker dat hij probeert om écht iets te veranderen. De inzet op alternatieve manieren van conflictoplossing (zoals mediation) en een multidisciplinaire aanpak, is goed. Onontkoombaar.

Het plan om betere internetplatforms te maken en juridische spreekuren te organiseren is zeker het proberen waard. Maar omdat zo ongeveer elk juridisch probleem in potentie complex is geworden – en jammer genoeg niét met een paar telefoontjes op te lossen – is de uitvoering ervan cruciaal. De mensen die deze eerstelijnszorg moeten gaan uitvoeren, zullen – naast kennis van het recht – vooral andere vaardigheden nodig hebben.[5]

Naar de aangekondigde ‘rechtshulppakketten’ ben ik erg benieuwd. Goed nieuws is dat de middeninkomens die nu buiten de boot vallen, straks binnen het stelsel gaan vallen.[6]

Procederen … so old school?

Maar dan … het allerbelangrijkste.

Dat er meer aandacht komt voor eerstelijnszorg is heel goed. Maar hoe zit het met de tweedelijn? Is procederen old school geworden?

Maar natuurlijk niet!

Lang niet alle problemen zijn door mediation, buurtjuristen en spreekuurrechters op te lossen. Niet alle mensen zijn even ‘bemiddelbaar’. Hetzelfde geldt voor instanties/overheden want die bestaan ook uit mensen. En niet alle zaken zijn geschikt voor dejuridisering.

Een goed geoutilleerde, voor iedereen toegankelijke rechtsspraak is een van de essenties van het systeem. De rechter is het vangnet waar je – als niks anders heeft gewerkt – altijd op kunt terugvallen, onvoorwaardelijk. Het hart van de rechtsstaat.

Het is dom en gevaarlijk om een rechtszaak af te schilderen als een middel dat erger is dan de kwaal. Natuurlijk kan en moet het moderner.[7] Maar dat doet allemaal niks af aan dat kostbare principe.

Wel is het nodig dat we op een andere manier naar de rechtspraak gaan kijken. Onze verwachtingen gaan herijken. De rechtspraak is geen productiefabriek van snelle oplossingen of ‘eerlijke’ uitspraken. De rechtspraak is die onafhankelijke, onpartijdige instantie die – als het echt niet anders kan – een moeilijke beslissing moet nemen over moeilijke regels. Beslissingen die door hun onderliggende complexiteit vaak weinig meer met individueel gevoelde rechtvaardigheid te maken hebben.[8]

De rechtsstaat kun je deels dejuridiseren, maar in zijn hart gelukkig niet.

Koester de rechtsspraak. Behandel hem met eerbied. Voed hem met aandacht én middelen. Zodat hij de nokia van de toekomst kan worden. Betrouwbaar en toch modern.


[1] Lees hier de toespraak die de minister hield in april 2018.

[2] 38% van de Nederlandse bevolking komt in aanmerking voor een toegevoegde advocaat of mediator, waarbij de overheid een (groot) deel van de kosten betaalt. Bron: monitor gesubsidieerde rechtsbijstand 2017, Raad voor Rechtsbijstand.

[3] Brief van de Minister d.d. 9 november 2018 aan de Tweede Kamer inzake Contouren herziening stelsel gefinancierde rechtsbijstand, hier te downloaden:  herziening-stelsel-gefinancierde-rechtsbijstand-2018.pdf (130 downloads)

[4] De minister noemt dit als voorbeeld in zijn toespraak van 9 november 2018:

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/toespraken/2018/11/09/toespraak-minister-dekker-bij-presentatie-modernisering-rechtsbijstand

[5] We moeten wel kritisch blijven kijken naar wat wel resp. niet via het internet door mensen zelf kan worden opgelost. Dat de meeste mensen juridisch zelfredzaam zijn, is natuurlijk een illusie, gezien de complexiteit van de regelgeving.

Over de online echtscheidingsplatforms: uit eigen waarneming en die van collega’s weet ik hoe mis dat kan gaan. De brokken kunnen vervolgens worden opgeruimd door de advocatuur, doorgaans tegen het (belachelijk lage) toevoegingstarief.

[6] In de plannen staat dat deze groep een kostendekkende bijdrage gaat betalen (en zodoende dus geen commercieel advocatentarief hoeft te betalen).

[7] Elke advocaat (ik vermoed: ook rechter) zit met smart te wachten op het moment dat er digitaal geprocedeerd kan worden en natuurlijk zullen we straks nog meer geholpen worden door apps en algoritmes.

[8] Ons gevoel voor rechtvaardigheid werkt goed in eenvoudige structuren waar de variabelen bekend zijn. Het is niet toegerust op het appreciëren van uitkomsten van ingewikkelde afwegingen of algoritmes.