Posts under: Hedy Bollen

Waarheid in het recht

17 april 2022 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Waarheid in het recht

Waarheid in het recht

Eén van de pijlers van het recht is waarheidsvinding. Waarheidsvinding wil zeggen dat er gedegen feitenonderzoek wordt gedaan, voordat de rechter een beslissing neemt.

Een vooronderstelling daarbij is dat de waarheid zich toont in de feiten. Maar in de praktijk blijken vele percepties van waarheid te bestaan. Daarover gaat deze blog.

Het probleem van waarheidsvinding

In civiele rechtszaken hebben alle partijen de wettelijke verplichting om de feiten die voor de zaak van belang zijn, volledig en naar waarheid te benoemen. Het doel mag duidelijk zijn: de rechter moet goed geïnformeerd worden, zodat hij een rechtvaardige beslissing kan nemen.

Op het eerste gezicht lijkt de opdracht helder. We verzamelen de relevante feiten en komen op die manier tot waarheid. Wat we bij deze voorstelling van zaken vergeten is dat feiten altijd duiding nodig hebben, dat ze altijd geïnterpreteerd moeten worden in het kader van de complexe werkelijkheid waarvan ze deel uitmaken. Als wij het hebben over waarheid, vooronderstellen we dat wij de feiten rationeel en objectief kunnen interpreteren. De praktijk leert anders. Wat in de psychologie allang bekend is, lijkt in de dagelijkse rechtspraktijk maar mondjesmaat door te dringen: wij zijn veel minder rationeel dan we denken.

Hoe komen wij tot waarheid?

Het is interessant om eerst een kort kijkje te nemen in de lange (filosofische) geschiedenis van het concept waarheid, van hoe de mens tot ware kennis komt.

Lange tijd had de mens maar weinig begrip van de wereld om hem heen. Pas met de Verlichting en de opkomst van de moderne wetenschap kwam de menselijke rede centraal te staan. Door zijn verstand, zijn rede te gebruiken zou de mens de werkelijkheid om hem heen kunnen duiden en begrijpen. De menselijke geest werd gezien als iets dat los stond van de materie, een onafhankelijk instrument van onderzoek. Louter door te denken, konden wij tot objectieve kennis komen. Dit heet rationalisme.

Een tegenstroming vormden de empiristen, die meenden dat mensen alleen kennis kon krijgen door te ervaren. Het verkrijgen van kennis werd daarmee iets relatiefs.

Het was Immanuel Kant die de brug bouwde. Kant stelde dat de werkelijkheid een samenspel is tussen de wereld om ons heen én wat ons denken daarmee doet. Anders gezegd: een strikt onderscheid tussen de werkelijkheid en onze interpretatie daarvan, is niet te maken. Feiten en interpretatie zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden.

In onze postmoderne tijd is waarheid steeds meer een menselijke constructie geworden. Iets wat wij ervan maken. Waarheid kan worden gemaakt door macht (wie de macht heeft, bepaalt wat waar is), door perspectief (ik bepaal zelf wat waar is), door taal (de werkelijkheid bestaat uit woorden), door nut (iets dat nut heeft, is waar). Misschien wel de meest vergaande uitspraak komt van Friedrich Nietzsche: er zijn geen feiten, slechts interpretaties.

In dit perspectief is het vinden van waarheid is geen sinecure. En toch is dat precies wat wij van het recht verwachten.

Ons feilbare denken

Rechtstoepassing vereist rationeel, logisch denken. Het verzamelen en interpreteren van feiten moet volgens het recht objectief gebeuren. Uit de psychologie weten we echter dat ons brein allesbehalve een computer is.

Wanneer wij denken maken wij voortdurend gebruik van heuristieken – zeg maar mentale vuistregels – om tot oordelen te komen. Vuistregels zijn handig, maar bepaald niet nauwkeurig. Daarnaast is ons brein vatbaar voor allerlei basale denkfouten, ook wel cognitieve bias genoemd. [i]

Heuristieken en bias

Ik noem enkele bekende heuristieken en bias, die we ook in het recht vaak tegenkomen.

Tunnelvisie

Wij hebben de neiging om feiten die passen bij onze eigen overtuiging te bevoordelen boven feiten die daarmee in tegenspraak zijn. Dat heet tunnelvisie. Feiten die met onze eigen stellingen corresponderen, aanvaarden we. Botsende feiten negeren we of kleuren we in.

De wet van de kleine getallen

De wet van de kleine getallen betekent dat mensen liever patronen zien dan te accepteren dat de werkelijkheid vaak willekeurig verloopt. Omdat wij onzekerheid moeilijk kunnen verdragen, zijn we geneigd om consistentie of causaliteit te zien, daar waar deze in werkelijkheid niet bestaat. We houden er kortom geen rekening mee dat we te weinig weten: wat we zien, is alles wat er is.

Framing

Wij zijn enorm gevoelig voor wat tegenwoordig framing heet: de manier waarop bepaalde informatie wordt gepresenteerd, bepaalt ons gevoel hierover. Bijvoorbeeld: een toetje dat wordt aangeprezen als ‘90 procent vetvrij’ zullen we eerder kopen dan een toetje ‘met 10 procent vet’. Verhalen vertellen (‘storytelling’) is een vorm van framing. We nemen een aansprekend voorbeeld uit de werkelijkheid en maken daarvan een logisch eenduidig verhaal, in een poging de complexe werkelijkheid te verklaren.

Behoefte aan eenduidigheid

De mechanismen die ik hierboven heb genoemd, zijn maar een kleine greep uit wat de psychologie ons aanreikt. Rode draad is onze behoefte aan duiding, aan zekerheid, aan controle in een eindeloos complexe wereld.  Op zoek naar zekerheid maken wij denkfouten en zijn we gevoelig voor manipulatie.

Politici en marketeers maken sinds jaar en dag handig gebruik van deze mechanismen. In het recht bestaat maar weinig aandacht voor iets essentieels als ons feilbare denken, mogelijk omdat het daar eigenlijk niet mag bestaan. Van partijen verwachten we dat ze de bestanddelen voor waarheid aanleveren. Van de rechter verwachten we dat hij waarheid destilleert. Dat recht mensenwerk is, wordt nogal eens uit het oog verloren.

Complexe familierechtzaken

In complexe familierechtzaken waar kinderen bij zijn betrokken, klinkt al jaren de roep om beter feitenonderzoek. Het gaat dan om zaken rondom omgang en gezag, waarbij in uiterste instantie de rechter wordt gevraagd een kinderbeschermingsmaatregel te nemen in de vorm van een ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing. Deze zaken mag je met recht ‘wicked problems’ noemen, omdat ze een bont pallet aan aspecten hebben. Het gaat doorgaans om langdurige ingewikkelde interacties tussen mensen, ieder met hun eigen karakter en geschiedenis. Het gaat om steeds verschillende omstandigheden, om snel veranderende maatschappelijke opvattingen en last but not least om zaken die zich deels afspelen in het privédomein, in de beslotenheid van het gezin.

Er worden brede maatschappelijke pogingen gedaan om het feitenonderzoek in dit soort zaken te verbeteren. Maar wie de rapportages leest, zal tevergeefs zoeken naar de diepere laag onder het probleem. De aanbevelingen bestaan voornamelijk uit (overigens goede) procedurele verbeterpunten, zoals het werken aan een betere samenwerking tussen professionals en ouders (lees: meer begrip krijgen voor elkaar) en meer hoor-en-wederhoor. Echter als het gaat om het cruciale punt van de feiteninterpretatie, geldt slechts de aloude aanbeveling dat feiten en meningen beter moeten worden gescheiden. Nogal een dooddoener: dat objectieve duiding van de feiten een welhaast onmogelijke opgave is in dit soort zaken, blijft onbelicht.

Het Expertteam dat over ouderverstoting rapporteerde, heeft – zij het voorzichtig – dit wezenlijke punt wel benoemd. Als het gaat om feitenonderzoek, stelt het team: ‘Anderzijds levert feitenonderzoek niet altijd geldige uitspraken op. Overtuigingen, vooroordelen en aannames zijn niet uitgesloten. De uitkomst is nooit 100% objectief.’

Praktijkvoorbeelden

Ik noem een voorbeeld dat iedereen die betrokken is bij dit soort zaken, zal herkennen. In een complexe scheiding geeft een ouder bij herhaling aan dat hij of zij ernstige zorgen heeft over de situatie bij de andere ouder. Dit feit – de uiting van zorg – wordt vaak opgevat als onderdeel van de strijd, waardoor het een heel andere lading krijgt. Reden waarom sommige ouders hun zorgen niet durven te uiten, uit angst te worden weggezet als kwaadwillende ex. Dit zijn de situaties waar je tunnelvisie, framing en de wet van de kleine getallen allemaal voorbij ziet komen. Het kost hier veel denkkracht om alle scenario’s open te houden.

Een ander voorbeeld is een situatie waar op dit moment aandacht voor ontstaat, namelijk scheiding en huiselijk geweld. De praktijk leert dat waar in complexe scheidingen sprake is (geweest) van huiselijk geweld, het geweld in het frame van de scheiding wordt geplaatst. Daardoor wordt aangestuurd op overleg tussen de (ex)partners – want overleg is nu eenmaal de standaardinterventie bij scheiding – terwijl dat ongepast en schadelijk kan zijn. Ook hier wordt de complexe werkelijkheid in een mal geduwd, met soms akelige gevolgen.

Tot slot een voorbeeld van een andere orde. De huidige berichtgeving over de jeugdzorg is zorgwekkend eenzijdig, zwart-wit, zoals wij de wereld kennelijk graag zien. Van jeugdzorg deugt niets en wie het waagt een positieve ervaring te melden, moet zich bij voorbaat verontschuldigen. Het blijkt een hele opgave om ernstige problemen onder ogen te zien en tegelijkertijd oog te houden voor de dingen die wel goed gaan.

De oplossing?

Over het onderwerp van deze blog valt veel te zeggen, maar één ding is zeker: de werkelijkheid om ons heen is eindeloos complex en wij zijn lang niet altijd in staat die werkelijkheid objectief of eensgezind te duiden. Die constatering an sich is al winst.

Dé oplossing bestaat daarom niet. Wat we wel kunnen doen is een andere houding aannemen. Minder snel oordelen, nieuwsgierig zijn, open vragen stellen, doorvragen. En vooral: ruimte laten voor onzekerheid, erkennen dat we iets níet weten, hoe moeilijk dat ook is.


 

[i] De Israëlische psycholoog en Nobelprijswinnaar Daniel Kahneman deed jarenlang onderzoek en schreef het boek – Ons feilbare denken – dat verplichte leerstof zou moeten zijn voor álle studies die opleiden tot logisch denken.

Bronnen:

Ons feilbare denken – Daniël Kahneman (2011)

De ware toedracht – Ton Derksen (2014)

De wetenschap is geen mening en geen absolute waarheid. Maar wat is het dan wel? – De Correspondent

Hoe waarheid een product werd – De Correspondent

Actieplan Verbetering Feitenonderzoek in de Jeugdbeschermingsketen | Tweede Kamer der Staten-Generaal

Samen werken aan feitenonderzoek | Nederlands Jeugdinstituut (nji.nl)

Bijlage 1 – Adviesrapport-Expertteam Ouderverstoting-Complexe omgangsproblematiek januari 2021 | Rapport | Rijksoverheid.nl

 

Verdeling woning bij samenlevers zonder contract

13 juni 2021 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Verdeling woning bij samenlevers zonder contract

Verdeling woning bij samenlevers zonder contract

Sommige samenlevers kopen samen een woning zonder goede afspraken met elkaar te maken. Bij een scheiding kunnen dan forse discussies ontstaan. Want hoe moet de woning worden verdeeld? In deze blog worden drie uitspraken van rechters besproken, die laten zien dat er geen eenduidige lijn bestaat in dit soort zaken.

Samenlevers zonder contract

Veel mensen gaan samenwonen zonder samenlevingscontract.[i] Sommigen kopen samen een woning, waarbij het kan voorkomen dat de een méér geld in de woning investeert dan de ander, alweer zonder nadere afspraken te maken. Bijvoorbeeld: de een betaalt een deel van de aankoop met eigen middelen of de ander betaalt een latere verbouwing. In zo’n situatie bestaat de kans dat later forse problemen ontstaan. Immers, de liefde kan overgaan en dan moet de woning worden verdeeld. De vraag is: wat gebeurt er op zo’n moment met de investeringen van partijen, bestaat er recht op teruggaaf?

Wettelijk kader voor samenlevers

De eerste vraag is: welke wettelijke regels gelden er eigenlijk voor (informeel) samenwonenden? Ik doel hier met name op de kwestie waarover lange tijd discussie is gevoerd, namelijk of je de regels voor echtgenoten en geregistreerd partners analoog mag toepassen op samenlevers.[ii] Intussen heeft de Hoge Raad op 10 mei 2019 het antwoord gegeven en dat luidt: neen. Dit betekent dat de wettelijke vergoedingsrechten van de artt. 1:87 en 1:95 BW niet (analoog) gelden voor samenlevers en dat samenlevers zijn aangewezen op het algemene verbintenissenrecht van Boek 6 BW.

Daarnaast is van belang dat bij gezamenlijke aankoop van een woning een eenvoudige gemeenschap ontstaat, zodat in dat geval ook de regels van titel 7 afdeling 1 van Boek 3 BW van toepassing zijn. De redelijkheid en billijkheid uit het verbintenissenrecht, gelden uitdrukkelijk ook tussen deelgenoten van een gemeenschap.[iii]

Ik beperk me in deze blog tot die gevallen waarbij sprake is van een gezamenlijke woning, zodat we met Boek 6 en Boek 3 te maken hebben.

Zaak 1: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 6 maart 2018

De eerste zaak die ik bespreek, speelde bij het hof ‘s-Hertogenbosch.

Twee samenlevers gingen na een jarenlange, ongeregelde samenleving uit elkaar en waren samen eigenaar van een woning. De woning was betaald met een hypotheek op beider naam en daarnaast met een zeer aanzienlijk bedrag (het ging om tonnen) eigen middelen van de man. De man wilde de woning overnemen en eiste bij verdeling zijn volledige investering terug. Omdat de woning op dat moment een forse onderwaarde had – en de investering van de man dus verliesgevend was – eiste de man dat de vrouw hem de helft van zijn verlies betaalde.

Het hof oordeelde dat de man in beginsel recht had op teruggaaf van zijn volledige investering en verwees daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2006. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat wanneer partijen een gemeenschappelijk goed met ongelijke investeringen hebben verkregen, dit niet betekent dat hun aandeel in het goed niet gelijk is. Wél hebben de deelgenoten bij verdeling eerst recht op vergoeding van hun investering uit de gemeenschap en vervolgens hebben ze allebei recht op de helft van de overwaarde. In de casus van de Hoge Raad ging het om een bijzondere gemeenschap tussen echtgenoten. Maar, overwoog het Hof, de Hoge Raad heeft uitleg gegeven over art. 3:166 BW en die bepaling geldt voor álle gemeenschappen, daarom mag je deze uitspraak ook toepassen op samenlevers met een eenvoudige gemeenschap.[iv]

Bij de Hoge Raad ging het om een woning met overwaarde, in de casus bij het hof was echter sprake van onderwaarde. Wanneer je de redenering van de Hoge Raad over de overwaarde – partijen hebben een gelijk aandeel in het goed, daarom moet de overwaarde fiftyfity worden verdeeld – zou toepassen op onderwaarde, dan zou de ene partij bij verdeling de helft van het verlies van de ander moeten betalen. Maar daar ging het hof niet in mee. Delen in de winst is iets anders dan delen in het verlies, vond het hof. De man had geïnvesteerd met privévermogen zonder afspraken te maken met de vrouw. Het verliesrisico kon hij daarom niet op haar afwentelen.

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze lijn, waarbij wordt aangehaakt bij de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006, herhaald in o.a. zijn uitspraak van 23 juli 2019.

In een eerdere blog heb ik de casus bij het hof uitgebreid omschreven.

Zaak 2: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 mei 2021

De tweede zaak betreft een zeer recente uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden.

Twee informeel samenwonenden kochten samen een woning. De woning werd betaald met een hypotheek op beider naam en daarnaast met ca. € 13.000 spaargeld van de man. De relatie eindigde zeven jaar later en bij verdeling eiste de man zijn privéinvestering terug. Aangezien de woning op dat moment onderwaarde had, vond hij dat de vrouw hem de helft van zijn verlies moest betalen.

De rechtbank wees de vordering van de man toe. Maar de vrouw ging in hoger beroep en het hof koos voor een andere route. Het hof begon met de overweging dat een eenvoudige gemeenschap geen afgezonderd vermogen is en dat gemeenschapsschulden niet op de gemeenschap kunnen worden verhaald. Er kan dus uitsluitend een vergoedingsrecht jegens de andere partij ontstaan, aldus het hof.

Vervolgens overwoog het hof dat partijen – bij gebrek aan andersluidende afspraken – de woning elk voor de onverdeelde helft hebben gekocht en dat zij zodoende hoofdelijk aansprakelijk en elk voor de helft draagplichtig waren voor de koopprijs van de woning. Omdat de man meer dan de helft van de koopprijs betaalde, ontstond op dat moment een regresvordering op de vrouw. Die regresvordering werd, alweer bij gebrek aan andersluidende afspraken, direct opeisbaar en dergelijke vorderingen verjaren na verloop van vijf jaren. En zodoende was vordering van de man verjaard.[v]

De man stelde dat partijen dit niet zo hadden bedoeld en deed een beroep op de redelijkheid en billijkheid, maar het hof passeerde die stellingen met de overwegingen dat de man afspraken had kunnen maken met de vrouw over (de opeisbaarheid van) zijn vordering. Dat hij dat niet had gedaan, kwam voor zijn risico.[vi]

Zaak 3: Gerechtshof Den Haag 10 december 2019

Ook in de derde zaak, die speelde bij het hof Den Haag, ging het om samenlevers zonder samenlevingscontract die samen een woning hadden gekocht.[vii] De man had een groter aandeel van de koopprijs betaald en bovendien met eigen middelen een ingrijpende verbouwing gefinancierd. Hun samenleving eindigde vele jaren later en toen de woning moest worden verdeeld, eiste de man de helft van zijn totale investering op bij de vrouw. De vrouw beriep zich (onder meer) op verjaring.

Over de investering bij aankoop oordeelde het hof als volgt. Iedere deelgenoot moet conform zijn aandeel bijdragen in de kosten van de woning. En omdat beiden voor de helft eigenaar waren en de man meer had bijgedragen dan de vrouw, had hij een vorderingsrecht op haar voor de helft van het meerdere.[viii]

De man kreeg ook een regresrecht voor de helft van de verbouwingskosten. Daartoe overwoog het hof dat de man had geïnvesteerd in een gezamenlijke woning en dat die investering zodoende ook het aandeel van de vrouw ten goede was gekomen.

Tenslotte was de vordering van de man niét verjaard, want – zei het hof – de rechtsverhouding tussen partijen brengt met zich mee dat de vordering van de man pas bij verdeling van de woning opeisbaar was geworden. De verjaringstermijn was dus pas bij verdeling gaan lopen. [ix]  Aardig te vermelden is dat de rechtbank tot hetzelfde resultaat was gekomen, maar op andere gronden. De rechtbank oordeelde dat de vordering op het moment van investeren opeisbaar was geworden, maar paste vervolgens de verjaringsregels voor echtgenoten en geregistreerde partners analoog toe op deze samenlevers. Zoals bekend heeft de wet gehuwden en geregistreerd partners geholpen met een verlengde verjaringstermijn tot zes maanden na ontbinding van het huwelijk of het partnerschap, juist om een potentiële bron van onrust tijdens de relatie te elimineren. Maar het hof overwoog expliciet dat de uitspraak van de rechtbank op dit punt niet juist is.[x]

Verdeelde rechtspraak

Wat kunnen we van deze uitspraken leren? Ik ga proberen antwoord te geven aan de hand van de volgende twee vragen.

  1. Heeft de partij die met eigen middelen heeft geïnvesteerd in de aankoop of verbouwing van een gezamenlijke woning recht op teruggaaf of regres en zo ja, wat is de grondslag van dat recht?

In alle drie uitspraken zien we dat er in beginsel recht is op volledige teruggaaf of regres. Echter, de grondslag voor dit recht verschilt.

Volgens het hof ’s-Hertogenbosch (zaak 1) heeft de partij die (meer) heeft geïnvesteerd in een gemeenschappelijk goed bij verdeling een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap, een en ander overeenkomstig de Hoge Raad in zijn arrest van 23 april 2006, want dat arrest mag volgens het hof ook worden toegepast op de eenvoudige gemeenschap. Als het vergoedingsrecht niet (volledig) uit de gemeenschap kan worden voldaan, is er niet automatisch recht jegens de andere partij op vergoeding van de helft van het verlies.

Volgens het hof Arnhem-Leeuwarden (zaak 2) kan er bij een eenvoudige gemeenschap geen vergoedingsrecht jegens de gemeenschap bestaan, omdat de eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen is, maar ontstaat er (alleen) een vorderingsrecht jegens de andere partij, gebaseerd op het gelijke aandeel in het goed en zodoende een gelijke draagplicht voor de koopprijs (art. 6:10 BW).

Ook het hof Den Haag leidt een gelijke bijdrageplicht voor de koopprijs af uit een gelijk aandeel in de woning. Het regresrecht voor de verbouwingskosten lijkt eveneens te zijn gebaseerd op die gelijke bijdrageplicht. In beide gevallen ontstaat er een vorderingsrecht jegens de andere partij.

We kunnen in elk geval concluderen dat het recht op teruggaaf of regres ontstaat, omdat er wordt geïnvesteerd in een gemeenschappelijke woning. Een partner die investeert in de woning van de ander, heeft een veel meer onzekere positie (zie Hoge Raad 10 mei 2019).

Het recht op teruggaaf of regres is er in beginsel. Het kan immers zijn dat partijen stilzwijgend iets anders hebben afgesproken of dat sprake van een natuurlijke verbintenis om dat recht niet geldend te maken. De vrouw in zaak 1 deed een beroep op deze rechtsfiguren en werd in eerste instantie door de rechtbank in het gelijk gesteld.

  1. Wanneer wordt het recht op teruggaaf of regres opeisbaar en wanneer verjaart het?

Een geldvordering verjaart normaal gesproken vijf jaar nadat deze opeisbaar is geworden (art. 3:308 BW) Voor gehuwden en geregistreerd partners geldt een verlengde verjaringstermijn tot zes maanden na de scheiding (art. 3:321 BW).

Het hof Arnhem-Leeuwaarden (zaak 2) koos voor een strakke benadering. De (regres)vordering op de andere partij werd opeisbaar op het moment van ontstaan en verjaarde na vijf jaar.

Het hof Den Haag (zaak 3) keek naar de rechtsverhouding tussen samenlevers en vond daarom dat de vordering pas bij verdeling opeisbaar werd. Soms wordt in de rechtspraak de verlengde verjaringstermijn voor gehuwden en geregistreerd partners analoog toegepast op samenlevers, zoals ook de rechtbank dat deed in deze zaak. De kans dat rechters dit blijven doen, is wellicht kleiner geworden na het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2019, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de titels 6-8 van Boek 1 BW niet analoog mogen worden toegepast op samenlevers. De regels voor verjaring staan echter niet in Boek 1, maar in Boek 3. Voor analoge toepassing lijkt dus nog steeds ruimte.

Het hof ’s-Hertogenbosch (zaak 1) hoefde zich over de vraag niet uit te laten,

Wat is redelijk?

Los van ingewikkelde regels en grondslagen heb ik mij afgevraagd: wat zou nou een redelijke uitkomst zijn in dit soort gevallen?

Is het redelijk dat iemand die investeert in een gezamenlijk woning (of enig ander goed) gedurende vijf jaar een volledig recht op regres geldend kan maken en dat dit recht daarna is verdampt? Anders gezegd, is de strakke, alles-of-niets lijn van het hof Arnhem-Leeuwarden redelijk? Ik denk: neen.

In de praktijk zal het doorgaans zo zijn, dat de ene partij bij aankoop van een woning over vermogen beschikt en de ander nu juist niet of minder. Ligt het in zo’n situatie niet meer voor de hand om uit te gaan van een (stilzwijgende) afspraak over een ongelijke draagplicht voor de koopprijs? Dat sluit ook aan bij de omstandigheid dat degene die niet of minder heeft geïnvesteerd, veelal ook later de middelen niet zal hebben om (bij) te betalen.

Mij lijkt het redelijk dat de investerende partij bij verdeling van de woning in beginsel recht heeft op nominale teruggaaf van zijn investering uit de gemeenschap. De Hoge Raad heeft hiervoor een mooie, eenvoudige, praktische regel neergezet. Die regel impliceert tevens dat verlies (onderwaarde) niet zonder meer op de andere partij kan worden afgewenteld en ook dat lijkt redelijk. Op deze manier krijgt de partij die geen vermogen had om te investeren, niet plotseling een rekening gepresenteerd die hij of zij niet kan betalen. Dit laatste is in de benadering van het Hof Arnhem-Leeuwarden wél het geval, tenminste als de vordering binnen vijf jaar wordt ingesteld.

Ik begrijp ook niet goed waarom het feit dat een eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen vormt, ertoe moet leiden dat er geen vergoedingsrecht jegens die gemeenschap kan bestaan. De redenering daarachter is, neem ik aan, dat schulden die gerelateerd zijn aan die gemeenschap, niet op de gemeenschap kunnen worden verhaald (maar alleen op de aandelen van de deelgenoten in het goed). Maar is een vergoedingsrecht wegens een investering in de gemeenschappelijk goed wel gelijk te stellen met een schuld? Moet je dat vergoedingsrecht niet zien als een bepaalde onderlinge gerechtigdheid met betrekking tot het goed? En waar loopt het in juridische zin precies spaak wanneer dat vergoedingsrecht wél zou worden aangenomen? Anders gezegd: hoe precies staat dat niet afgescheiden vermogen in de weg aan het ontstaan van een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap?

Ik merk tenslotte nog op dat man in zaak 2 ook bij toepassing van de lijn in zaak 1 vermoedelijk met lege handen zou hebben gestaan, immers, de woning had onderwaarde. Ik denk echter dat het voor een rechtszoekende een groot verschil maakt op welke grond diens vordering strandt: op verjaring waar hij of zij niet op bedacht is geweest of op een verliesrisico dat niet zonder meer op het bord van de ander mag worden gelegd.

Conclusie

De rechtspraak laat een verdeeld beeld zien als het gaat om de verdeling van een eenvoudige gemeenschap bij samenlevers. Die verdeeldheid zien we wel vaker en is het gevolg van de enorme complexiteit van onze regelgeving. Daarnaast is en blijft het recht mensenwerk. Zo beschouwd is het onvermijdelijk dat er regelmatig bugs in het systeem ontstaan in de vorm van onduidelijkheden, leemtes en tegenstrijdigheden.[xi]

Het is essentieel voor de rechtspraktijk dat verdeeldheid over rechtsvragen zo snel mogelijk wordt weggenomen. Met rechtspraktijk bedoel ik niet alleen de zaken die bij een advocaat terecht komen, maar ook de (omvangrijke) mediationpraktijk. Een mediator moet immers (desgevraagd) partijen voorlichten over de juridische contouren van hun scheiding en dat is lastig wanneer een kwestie bij de rechter ‘alle kanten op kan gaan’.

De mogelijkheid bestaat om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De onderhavige problematiek leent zich daarvoor, lijkt mij. Eén van de vragen zou kunnen zijn: geldt de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 ook voor de eenvoudige gemeenschap? En een andere: valt er in zijn algemeenheid iets te zeggen over verjaring bij informeel samenwonenden?

Natuurlijk zal hiermee een zekere onvoorspelbaarheid van de uitkomst in dit soort zaken niet helemaal worden weggenomen. Dat hoeft ook niet. De rechter zal – gelukkig – altijd ruimte houden voor maatwerk op grond van de (tussen deelgenoten en samenlevers geldende) redelijkheid en billijkheid.

Intussen geldt het aloude advies voor samenlevers: zorg alsjeblieft dat je je samenleving goed regelt, zeker wanneer je samen een woning koopt.


In deze blog is zaak 1 uitgebreid omschreven.

[i] Uit een (klein) onderzoek in 2017 blijkt dat meer dan de helft van de samenwonenden geen samenlevingsovereenkomst heeft. Zie Ruim helft samenwonenden heeft geen samenlevingscontract (wijzeringeldzaken.nl)

[ii]  Zie de artt. 87 en 96 Boek 1 BW.

[iii] Artikel 3:166 lid 3 jo. Artikel 6:2 BW.

[iv] “6.6.16 Het hof overweegt als volgt. Met betrekking tot de woning is sprake van een eenvoudige gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW. (…) In zijn arrest van 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006: AU8938, NJ 2007, 395, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: “3.4.3 (…) Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt – naar tussen partijen ook niet in geschil is – hiervoor geen grond. Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap – en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privé-vermogen – toe.” Het hof is van oordeel dat voornoemde overweging zich ook leent voor toepassing op het onderhavige geval, nu de bepaling van art. 3:166 BW betrekking heeft op deelgenoten in het algemeen, ongeacht de aard van het deelgenootschap. Het hof verwijst voorts naar de conclusie van AG Rank-Berenschot van 20 december 2013 (m.n. voetnoot 12), ECLI:NL:PHR 2013:2374; conclusie van AG Wissink voor HR 8 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV9539, pt. 2.4.1.”

[v] “5.22 Om te kunnen beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] is verjaard zal eerst moeten worden beoordeeld wat de grondslag van de vordering is. Vast staat dat partijen in 2008 de onderhavige woning gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom hebben verkregen en dat wat betreft die woning sprake is van een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW. Anders dan bij een bijzondere gemeenschap, zoals een ontbonden huwelijksgemeenschap, omvat een eenvoudige gemeenschap enkel het goed of de goederen die aan de deelgenoten gezamenlijk toebehoren. Het is geen afgezonderd vermogen, en schulden die voor rekening komen van een eenvoudige gemeenschap kunnen niet op goederen van de gemeenschap worden verhaald. Als gevolg van het van toepassing zijn van het algemene vermogensrecht kan dus uitsluitend een vorderingsrecht geldend worden gemaakt jegens de andere partner en niet jegens een dergelijke gemeenschap. (..)”

“5.23Omdat partijen de woning gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, hebben gekocht en zij daar geen afwijkende afspraken over hebben gemaakt, waren zij ten opzichte van de verkoper van de woning hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van de voor de verkrijging van de woning verschuldigde koopsom en kosten, waarbij zij in hun onderlinge verhouding ieder verplicht zijn om voor het deel dat hen aangaat, namelijk de helft, in de schuld en in de kosten bij te dragen (artikel 6:10 lid 1 BW). (…) Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 6:10 lid 2 BW op het moment van betaling, 15 februari 2008, jegens [appellante] een regresvordering tot dat bedrag heeft gekregen.”

[vi] “5.25 Het hof gaat daarmee voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat hij de vordering direct na de betaling van de koopsom zou opeisen. De daartoe door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden, waaronder dat partijen zonder de inbreng de woning niet zouden hebben kunnen kopen en dat het dan onlogisch is om het bedrag van de inbreng al voor het beëindigen van de relatie op te eisen, zijn daarvoor niet voldoende. [geïntimeerde] had immers met [appellante] afspraken kunnen maken over het moment en de wijze waarop hij jegens [appellante] aanspraak zou kunnen maken op de helft van het door hem ingebrachte bedrag. Uit het proces-verbaal van 23 november 2017 blijkt evenwel dat beide partijen hebben verklaard dat zij niets hebben afgesproken betreffende de woning voor het geval zij uit elkaar zouden gaan. Dat [geïntimeerde] er niet voor heeft gezorgd dat afspraken over de terugbetaling van zijn inbreng zijn gemaakt komt dan ook voor zijn risico.”

[vii] In deze casus sloten partijen een aantal jaren na aankoop van de woning een samenlevingsovereenkomst, maar daarin werden zaken niet of niet goed geregeld.

[viii] “43. (…) De woning betreft een eenvoudige gemeenschap tussen de man en de vrouw. Dit betekent dat iedere deelgenoot conform zijn aandeel in het goed dient bij te dragen in de kosten daarvan. Vaststaat dat partijen ieder voor 50% gerechtigd zijn in het goed.(…)”

[ix] “35 (…) De verbouwing heeft ten voordele gestrekt van het aandeel van de vrouw in de woning. In beginsel dient de vrouw dan ook de helft van de kosten van de verbouwing te dragen. De vraag die beantwoord moet worden is, wanneer de vordering van de man op de vrouw met betrekking tot de verbouwing opeisbaar is geworden. De rechtsverhouding die tussen partijen bestond brengt met zich mee dat, zolang de woning niet is verdeeld de vordering van de man op de vrouw met betrekking tot de verbouwingskosten niet opeisbaar is. Eerst na verdeling van de woning kan de man jegens de vrouw aanspraak maken op zijn vordering in verband met de door hem gestelde verbouwingskosten.”

[x] (…) Op andere gronden dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de vordering van de man op de vrouw met betrekking tot de verbouwingskosten nog niet is verjaard, aangezien de vordering eerst opeisbaar is bij de verdeling van de woning. Wel is het hof met de vrouw van mening dat de regels voor verjaring met betrekking tot echtgenoten of geregistreerde partners niet van toepassing zijn op formeel of informeel samenwonende partners. De grief van de vrouw treft dus geen doel.

[xi] Recente voorbeelden zijn de problemen rondom het  kindgebonden budget en het woonlastenforfait bij kinderalimentatie. Ook kan het erg lang duren voordat een controverse in de rechtspraak wordt beslecht, denk aan de reprise van de consumptief bestede erfenis onder uitsluitingsclausule.

 

 

 

Familierecht gaat over mensen

9 juni 2021 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Familierecht gaat over mensen

Familierecht gaat over mensen 

Als wij conflicten hebben, gaan we ervan uit dat het recht deze voor ons kan oplossen, óók als het gaat om conflicten van zeer persoonlijke aard, zoals in het familierecht. Maar is dat wel terecht? Wat mogen we eigenlijk van dat recht verwachten? En wat niet? Daar gaat deze blog over.

Het gevoelige familierecht

Het familierecht is een bijzonder rechtsgebied. Dat komt omdat het zo dicht op onze huid zit. Het volgt ons van geboorte tot de dood en bemoeit zich met hoogstpersoonlijke zaken. Het gaat over de naam die we krijgen, wie onze ouders zijn, het bemoeit zich met onze liefdesrelaties, met de kinderen die we krijgen en – ultiem – onze nalatenschap.

Logisch dus dat conflicten over dit soort zaken, familiezaken, vaak erg gevoelig liggen.

Maatschappelijke opvattingen

Daar komt bij dat de maatschappelijke opvattingen over deze zaken razendsnel veranderen.

We kunnen ons nu nauwelijks meer indenken dat tot ver in de vorige eeuw vrouwen moesten stoppen met werken als ze gingen trouwen en dat overspel en mishandeling voorwaarden om te kunnen scheiden. Intussen is scheiden de normaalste zaak van de wereld en zijn er gezinnen in alle soorten en maten: het eenoudergezin, het fusiegezin, het regenbooggezin en zo verder. Het huwelijk is allang niet meer de enige manier om liefde te bezegelen. Co-ouderschap burgert razendsnel in, terwijl wij alweer bezig zijn met nadenken over nieuwe vormen van ouderschap, waardoor een kind straks misschien wel vier juridische ouders kan hebben.

Een megaklus voor het recht

Het recht heeft er een megaklus aan om mee te bewegen met al deze maatschappelijke ontwikkelingen. En belangrijker: het lijkt het simpelweg onmogelijk regels te bedenken die recht doen aan die eindeloos gevarieerde werkelijkheid, regels die in alle gevallen passend en eerlijk uitpakken.

Bedenk daarbij: elk mens is uniek. Twee mensen samen zijn uniek in het kwadraat. Tel daar hun kinderen bij op en je hebt een systeem dat door niemand volledig kan worden doorgrond.

Ik noem zomaar een paar vragen uit de praktijk. Is co-ouderschap in deze specifieke situatie geëigend? Moet de vastgelopen omgang bij deze ouders worden afgedwongen? Moet deze stiefvader meebetalen aan het levensonderhoud van zijn stiefkinderen? Mag deze moeder met de kinderen verhuizen?

Ga er maar aan staan.

Hoge verwachtingen

De rode draad in al deze zaken is: ze gaan over mensen. In haar boek ‘Mensen zijn ingewikkeld’ schrijft psychiater Floortje Scheepers dat de samenleving torenhoge en niet-realistische verwachtingen heeft van de geestelijke gezondheidszorg, die mensen in hokjes stopt en behandelingen geeft die lang niet altijd werken. Vul voor geestelijke gezondheidszorg recht in en de uitspraak klopt evengoed. Wij verwachten (te) veel van het recht. Wij verwachten dat het recht onze problemen, ook die van hoogstpersoonlijke aard, kan oplossen door ze te vangen in regels en uitspraken.

Maar dat klopt niet: het recht is niet een soort groot wijs lichaam dat overal antwoord op heeft.

Fricties

De vraag is uiteraard: waar gaat het dan mis, wat kan het recht precies niet? Ik noem drie belangrijke fricties die zich kunnen voordoen, wanneer mensen het recht aanspreken om hun problemen op te lossen.

Ten eerste: het recht is vaak onvoorspelbaar in zijn uitkomsten. Dat komt – simpel gezegd – omdat algemene normen moeten worden toegepast op specifieke, individuele situaties. Alleen al de bulk aan uitspraken die dagelijks door de gerechten wordt afgeleverd, toont feitelijk aan hoe lastig het is om rechtsregels toe te passen in een complexe praktijk. Immers, als dat gemakkelijk zou zijn, hoefden wij de rechter niet aan de lopende band om een oordeel te vragen. Zeker het familierecht dat enerzijds zo ultrapersoonlijk is en anderzijds wordt gedragen door algemene normen zoals het belang van het kind en de redelijkheid en billijkheid, is gevoelig voor deze onvoorspelbaarheid.

Ten tweede: het recht kan krom zijn. Recht komt tot stand door democratische besluitvorming, maar dat wil niet zeggen dat het in alle gevallen rechtvaardig uitpakt. De toeslagenaffaire heeft dat uitvergroot laten zien. Ook in het familierecht zijn er regels die – afhankelijk van wiens perspectief je neemt – als oneerlijk worden ervaren, neem de intussen afgeschafte regel dat de aanspraak op partneralimentatie in beginsel twaalf jaar duurt.

En last but not least: soms lost het recht niets op. In het familierecht spelen emoties als woede en verdriet een grote rol en niet zelden lijkt het erop dat rechtszaken worden gevoerd als vergeldingsproject in plaats van dat men treurt en het verlies verwerkt. In haar boek ‘Woede en vergeving’ zegt de Amerikaanse filosofe Martha Nussbaum het als volgt: Het voelt een stuk beter als we een vergeldingsproject kunnen opzetten en het druk krijgen met het uitvoeren ervan (de slechte arts een proces aandoen, je ex beroven van de voogdij over een kind) dan onze verliezen te accepteren, en de reële machteloosheid waarmee het leven ons heeft opgezadeld.’

Een mensgerichte advocatuur

Dit is geen pleidooi tegen het recht. Integendeel. Het is het fundament van onze democratie, waarin we eindeloos moeten investeren. Maar het is ook belangrijk om rekening te houden met de beperkingen ervan.

Ik heb me afgevraagd wat dit voor mij betekent, voor mijn vak als familierechtadvocaat. En ik denk dat wij, advocaten, (nog) meer mensgericht moeten durven te werken. We moeten leren om de cliënt in de eerste plaats als mens te zien en pas daarna als subject van rechtsregels. Dat vergt opleiding en samenwerking, maar je kunt een begin maken door elke cliënt vragen te stellen.

Wie ben jij? Wat vind jij belangrijk? Wil je daar nog eens rustig op reflecteren? Heb je daar hulp bij nodig? Ken jij de belangen van de ander? Wat heb jij nodig om verder te kunnen?

Mijn ervaring is dat veel cliënten het als een bevrijding ervaren om zo naar hun zaak te kijken. Opeens is hun zaak niet meer alleen een rechtszaak. Opeens gaat het om meer dan de toepassing van ingewikkelde regels, waar zij zicht noch grip op hebben. Het is hun eigen zaak en zij moeten bij zichzelf te rade.

Het recht is een constructie van en voor mensen … we zouden het bijna vergeten, soms.


Aangehaalde literatuur:

Floortje Scheepers – Mensen zijn ingewikkeld (2021), hfdst. 6 pag. 1 e.v.

Martha Nussbaum – Woede en vergeving (2016), hfdst. 2, pag. 39.

Links:

Procedure gezamenlijke toegang ouders | Rechtspraak

scheiden zonder schade – YouTube

Alimentatie en verdiencapaciteit

22 november 2020 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Alimentatie en verdiencapaciteit

Alimentatie en verdiencapaciteit 

In alimentatiezaken kan verdiencapaciteit een belangrijke rol spelen. Het gaat dan niet alleen om wat iemand feitelijk verdient, maar ook wat iemand redelijkerwijs zou kunnen verdienen. Maar hoe wordt verdiencapaciteit bepaald en hoe gaat de rechter hiermee om? Daar gaat deze blog over.

Verdiencapaciteit in alimentatiezaken

De term verdiencapaciteit kennen we vooral uit de sociale zekerheid, denk aan de WIA en WAO. Verdiencapaciteit betekent hier: in welke mate is een werknemer arbeidsongeschikt en wat kan hij nog wél verdienen? Minder bekend is dat verdiencapaciteit ook een belangrijke rol speelt bij het berekenen van alimentatie. Draagkracht en behoefte worden namelijk niet alleen bepaald door wat iemand feitelijk verdient, maar ook door wat diegene redelijkerwijs zou kunnen verdienen.

Anders gezegd: niet alleen het werkelijke inkomen bepaalt de alimentatie, maar ook het fictieve, op verdiencapaciteit gebaseerde inkomen.

Voor beide partijen

Dat geldt voor de betalende en de ontvangende partij. Bij kinderalimentatie worden beide ouders geacht om binnen hun mogelijkheden maximaal te werken, indien dat nodig is om in de behoefte van hun kinderen te voorzien. Bij partneralimentatie geldt hetzelfde: zowel de onderhoudsplichtige als onderhoudsgerechtigde moet zijn of haar verdiencapaciteit maximaal benutten, indien dat nodig is.

De achterliggende gedachte is duidelijk. Wanneer alleen het feitelijke inkomen zou tellen, zou een onderhoudsplichtige ervoor kunnen kiezen om gedeeltelijk te stoppen met werken, zodat hij of zij minder alimentatie hoeft te betalen. En zou een onderhoudsgerechtigde ‘achterover kunnen leunen’ om alimentatie te (blijven) ontvangen.

Verdiencapaciteit dus.

Het verschil tussen feit en norm

Maar hoe wordt die capaciteit om geld te verdienen eigenlijk bepaald? Wie bepaalt het verschil tussen wat is en wat zou kunnen zijn?

In de sociale zekerheid is daar een heel systeem voor opgezet. Er zijn ‘maatmannen’ die de verdiencapaciteit van gezonde werknemers moeten vaststellen. Er zijn protocollen die de constitutie van de arbeidsongeschikte werknemer in kaart moeten brengen. Er zijn arboartsen die diens resterende werkvermogen in procenten moeten uitdrukken.

Maar alimentatieland ziet het er heel anders uit. Hier gaat het niet om zieke, maar meestal om gezonde mensen. Hier gaat het om partijen die mogelijk niet hard genoeg solliciteren. Die hun vaste baan opzeggen om een eigen bedrijf te starten, met alle risico’s van dien. Of om ondernemers die tot op zekere hoogte zelf hun inkomen kunnen bepalen.

In alimentatieland bestaan geen maatmannen en arboartsen. Daar moeten partijen het zelf uitzoeken. En als dat niet lukt, is het de eenzame taak van de rechter om het onderscheid te zoeken tussen feit en norm. Tussen sein und sollen. De rechter heeft daarbij, zoals dat heet, een ruime beoordelingsvrijheid. En is niet gebonden aan de beslissingen van andere overheidsinstanties, zoals het UWV. Is het echt? Ja, het is echt.

Wettelijk kader: de rechter kan alle kanten op

Welke handvatten heeft de civiele rechter om iemands verdiencapaciteit te beoordelen? Antwoord: behalve een paar hoofdregels, geen. Alleen voor de situatie dat een onderhoudsplichtige zélf een inkomensdaling heeft veroorzaakt, is een vragenschemaatje ontwikkeld.[i] Dat schemaatje gaat zo.

Vraag 1: Kan de onderhoudsplichtige redelijkerwijs het oude inkomen weer verwerven?

Vraag 2: Kan dit ook van de onderhoudsplichtige worden gevergd?

De eerste vraag is bedoeld als toets van min of meer objectieve omstandigheden – denk aan arbeidsmarkt en opleidingsniveau. De tweede vraag is gericht op bijzondere, persoonlijke omstandigheden – denk aan gezondheid of gezinssituatie.

Is het antwoord op beide vragen positief – en het inkomensverlies dus herstelbaar – dan telt het oude inkomen als basis voor de alimentatie. Is het antwoord op een van de twee vragen negatief – en het verlies niet herstelbaar – belanden we bij vraag drie.

Vraag 3: Moet het oude inkomen – ondanks dat dit niet herstelbaar is – tóch meetellen voor de alimentatie?

Bij deze vraag wordt vooral naar de (mate van) verwijtbaarheid gekeken. Waarom handelde de onderhoudsplichtige zoals hij deed? Had hij, in het licht van zijn alimentatieplicht, ook andere keuzes kunnen maken? Maar ook andere omstandigheden kunnen meewegen, lees: de rechter kan alle kanten op.

Als het antwoord op de derde vraag ja is, heeft de onderhoudsplichtige duidelijk een probleem. Hij kan zijn oude inkomen niet herstellen, maar dat wordt wél gebruikt voor het berekenen van de alimentatie. Zijn enige vangnet is de regel dat hij niet onder het absolute bestaansminimum mag uitkomen, te weten 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm.

Specifieke situaties

Natuurlijk zijn er ook situaties waarin er niet perse inkomensverlies is, maar een van de partijen wel meent dat de ander meer zou kunnen verdienen. Ook hier geldt de algemene regel dat niet alleen het werkelijke inkomen telt, maar ook het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verdiend.

Ik noem in dit kader de bijzondere positie van de directeur-grootaandeelhouder die zelf de hoogte van zijn salaris kan bepalen. Volgens vaste jurisprudentie wordt daarom bij het bepalen van de draagkracht van een dga niet alleen naar diens salaris gekeken, maar ook naar de winst van de onderneming, ofwel naar de mogelijkheden van de dga zichzelf dividend uit te keren.

Ik noem ook de positie van de verzorgende ouder bij kinderalimentatie. In zo’n geval zal de rechter voorzichtig zijn met het toekennen van een fictief inkomen aan de verzorgende ouder, omdat het kind anders de dupe wordt, mocht het fictieve inkomen niet wordt gerealiseerd.

Tot slot noem ik de partij die aanspraak kan maken op partneralimentatie, immers, ook behoeftigheid wordt beoordeeld aan de hand van verdiencapaciteit. In dit soort zaken wordt de rechter steeds vaker gevraagd toekomstige verdiencapaciteit in te schatten door de alimentatie af te bouwen in de loop van enkele jaren.

Een greep uit de jurisprudentie

Ter illustratie bespreek ik hieronder een aantal zaken uit de praktijk. Deze zijn min of meer willekeurig gekozen en dus niet bedoeld om een volledig beeld te schetsen. In de praktijk zijn het meestal mannen die kinder- of partneralimentatie moeten betalen en vrouwen die ontvangen. Dat zie je terug in de voorbeelden.

Zaak 1: de man die (te weinig?) solliciteerde

Een man die kinderalimentatie betaalt, is zijn baan kwijtgeraakt en krijgt een ww-uitkering. Daarom wil hij een alimentatieverlaging. Zijn ex vindt dat hij te weinig zijn best doet om een baan te vinden: de man staat alleen ingeschreven bij uitzendbureaus, verder niet. De man vindt dit onzin, het UWV accepteert deze sollicitaties immers ook.

Deze kwestie haalde de Hoge Raad en deze bevestigde nogmaals dat de rechter in alimentatiezaken zelfstandig oordeelt en niet is gebonden aan beslissingen van andere overheidsinstanties, zoals het UWV. In dit geval gaven rechtbank en hof de vrouw gelijk. De man had op geen enkele functie actief gesolliciteerd. Bij uitzendbureaus ingeschreven staan en af en toe informeren of er werk is, vond de rechter niet voldoende. Het inkomensverlies was dus herstelbaar.

Hoge Raad d.d. 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:219; Conclusie AG d.d. 6 december 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1827  onder 2.6 en 2.7 :

“De op een onderhoudsplichtige rustende inspanningsplicht dient echter een ander doel. Zij strekt ertoe dat de onderhoudsplichtige zoveel mogelijk aan zijn wettelijke onderhoudsplicht voldoet. Tegen die achtergrond dienen de inspanningen van een onderhoudsplichtige dan ook anders te worden beoordeeld dan de inspanningen van een uitkeringsgerechtigde. Terwijl ten aanzien van de laatste vooral dient te worden vastgesteld of hij zich voldoende inzet voor een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt, dient met betrekking tot de onderhoudsplichtige te worden beoordeeld of hij zijn verdiencapaciteit optimaal benut.

Uit het voorgaande volgt dat het middel niet slaagt voor zover het betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door, in afwijking van hetgeen het UWV heeft vastgesteld, te oordelen dat de man zich te weinig heeft ingespannen om inkomsten uit arbeid te genereren. Het lag daarentegen juist op de weg van het hof om, bij de bepaling van de kinderalimentatie, de verdiencapaciteit van de man (en zijn inspanningen om die verdiencapaciteit te benutten) zelfstandig te beoordelen. De rechter dient zich bij het beoordelen van de draagkracht (en de factoren die de draagkracht bepalen) immers niet zonder meer te richten naar het oordeel van andere overheidsinstellingen, maar moet zich daarover een eigen oordeel vormen8.”

Zaak 2: de man die in de bijstand terecht kwam

Een man die kinderalimentatie betaalt, stopt een paar jaar na de scheiding met zijn eigen bedrijf, wegens alsmaar tegenvallende resultaten. Hij leeft vervolgens een jaar van zijn spaargeld. Als dat op is, vraagt en krijgt hij een bijstandsuitkering. Hij stapt naar de rechter om de alimentatie op nihil te stellen. Zijn ex vindt dat hij gewoon kan werken.

Het hof Den Bosch geeft de vrouw gelijk. De man heeft niet aangetoond dat er voor hem belemmeringen zijn om aan het werk te komen. Het enkele feit dat de man een bijstandsuitkering ontvangt vindt het hof onvoldoende. Het oordeelt dat de man tenminste het minimumloon kan verdienen.

Hof Den Bosch d.d. 17 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2874, ro. 5.7.2.:

“Tegenover de gemotiveerde stellingname van de vrouw dat de man zich redelijkerwijze een inkomen moet kunnen verwerven ter hoogte van het minimumloon, heeft de man onvoldoende aangevoerd waaruit het tegendeel blijkt. De enkele bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geponeerde stelling dat hij rugklachten heeft, is, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de man niet in staat is om zich een inkomen te kunnen verwerven ter hoogte van in elk geval het minimumloon. Dit geldt evenzeer voor de nadere stelling van de man dat hij moeite heeft met het werken met collega’s. Er zijn genoeg banen te vinden waar het werken met collega’s niet of nauwelijks aan de orde is. Dit maakt dat het hof voor de bepaling van de draagkracht van de man uit zal gaan van een fictief inkomen ter hoogte van het minimumloon en niet van het daadwerkelijke inkomen dat de man geniet als uitkering op grond van de Participatiewet.”

Ter illustratie: in deze zaak liep het anders af, omdat degene die een bijstandsuitkering ontving (en aanspraak maakte op partneralimentatie) aantoonbaar medische beperkingen had en bovendien 57 jaar oud en laag opgeleid was (Hof Arnhem Leeuwarden d.d. 10 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2130).

Zaak 3: de man die ontslag nam

Een man betaalt kinderalimentatie. Hij heeft een vaste baan in het dorp waar hij woonde met zijn ex. Hij wil weg uit het dorp, want zijn ex heeft roddels over hem verspreid en hij voelt zich er niet meer fijn. Hij neemt ontslag en gaat elders voor een uitzendbureau werken. Zijn nieuwe partner is intussen ernstig ziek geworden, waardoor hij veel extra zorgtaken heeft, voor haar en voor haar kinderen. Zijn inkomen is gehalveerd. De man wil alimentatieverlaging, maar zijn ex is het daar niet mee eens.

Het hof Den Haag vindt roddels in het dorp geen reden om ontslag te nemen. Maar ondanks dat zijn inkomensverlies daardoor verwijtbaar is, houdt het hof toch rekening met het nieuwe, lagere inkomen van de man. De zorgtaken die hij heeft, maken dat hij niet meer kan verdienen dan hij doet. Het bijzondere aan deze uitspraak is dat de belangen van indirect betrokkenen – de nieuwe partner en haar kinderen – maken dat de verwijtbaarheid aan de kant van de onderhoudsplichtige niet wordt bestraft.

Hof Den Haag d.d. 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2399, ro. 5.16:

“(…) Niettemin is het hof van oordeel dat verweerders nu niet van de man kunnen vergen dat hij zijn oude inkomen zal verwerven. De huidige echtgenote van de man is op dit moment namelijk ernstig ziek door de man niet alleen de zorg voor haar, maar ook voor haar kinderen, met wie hij op dit moment in een gezinsverband woont, draagt. De man heeft onweersproken gesteld dat hij wekelijks zijn huidige echtgenote moet brengen naar het ziekenhuis in [plaatsnaam 2] voor haar behandelingen. Het hof acht het dan ook niet redelijk om uit te gaan van een werkweek van 40 uur. Ondanks dat de man de inkomensvermindering zelf heeft teweeggebracht, zal de het hof dan ook wel met deze vermindering rekening houden.”

Zaak 4: de man die werd ontslagen

Een man die partneralimentatie betaalt, neemt op zijn werk een paar accu’s mee en wordt ontslagen wegens diefstal. Hij vindt snel ander werk, maar tegen een aanzienlijk lager salaris. Hij vraagt de rechter om de partneralimentatie te verlagen.

Het hof Arnhem-Leeuwarden stelt eerst vast dat het inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is: gezien de leeftijd en werkervaring van de man is het onwaarschijnlijk dat hij terugkomt op zijn oude niveau. Toch houdt het hof bij het berekenen van de partneralimentatie rekening met het oude inkomen, omdat de man de inkomensdaling aan zichzelf te wijten heeft, en toetst vervolgens of de man zodoende niet onder 90% van het bijstandsniveau daalt.

Hof Arnhem Leeuwarden 28 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8541, ro. 5.6:

“Het hof is van oordeel dat voornoemd handelen aan de man kan worden verweten, dat het daardoor ontstane inkomensverlies aan hem kan worden toegerekend en dat de gevolgen daarvan voor zijn rekening dienen te komen. Het hof zal de draagkracht van de man daarom berekenen aan de hand van een fictief inkomen, zijnde het inkomen dat de man voorheen bij [B] verdiende. Het rekenen met een fictief inkomen mag voor de bepaling van de draagkracht van de man niet tot het resultaat leiden dat hij als gevolg van de berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien en beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zakt. Indien dit resultaat dreigt, dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de man plaats te vinden.”

Zaak 5: de man die in loondienst ging

Een man betaalt kinderalimentatie. Hij besluit om allerlei redenen te stoppen met zijn eigen bedrijf en gaat in loondienst werken. Hij verdient zodoende minder en wil daarom een verlaging van de kinderalimentatie.

Het hof Arnhem-Leeuwarden gaat niet met de man mee. De man heeft de noodzaak om zijn bedrijf te beëindigen niet aangetoond. De man werkt intussen als onderhoudsmonteur in loondienst en het hof vindt dat de man in staat is om zijn oude inkomen weer te verdienen. Het fictieve inkomen van de man wordt berekend op basis van de gemiddelde winst van de laatste drie jaren van zijn onderneming.

Hof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7212, ro. 5.13:

“Nu de man op het moment dat hij de keuze maakte om in loondienst te gaan werken een alimentatieplicht naar de kinderen op zich had genomen, vindt het hof dit inkomensverlies verwijtbaar; de man had zich tegenover de kinderen als onderhoudsgerechtigden moeten onthouden van de gedraging die tot het inkomensverlies heeft geleid. Het hof gaat daarom bij de berekening van de draagkracht van de man uit van een jaarinkomen op basis van een gemiddelde winst uit onderneming van € 35.633,-. Dat is het bedrag dat de man verdiende ten tijde van het sluiten van het ouderschapsplan in 2018.”

Zaak 6: de man die zijn best deed

Een man betaalt partneralimentatie. Tijdens het huwelijk is hij altijd kostwinner geweest en verdiende zo’n € 70.000 per jaar, maar ten tijde van de scheiding is hij buiten zijn schuld ontslagen en in de ww terecht gekomen. Hij heeft zich omgeschoold tot lifestylecoach en is een fitnesscentrum begonnen. Intussen is zijn ww-uitkering gestopt en lijdt zijn onderneming verlies. Hij verdient bij als taxichauffeur. De man zegt dat hij de alimentatie niet meer kan betalen.

In tegenstelling tot de rechtbank, denkt het Hof Arnhem-Leeuwarden met de man mee. Het hof vindt niet dat de man een verdiencapaciteit heeft ter hoogte van zijn (gestopte) ww-uitkering. Weliswaar verdiende de man ooit een goed inkomen, maar hij is nu 57 jaar en hij heeft een zeer eenzijdige werkervaring. Het hof vindt ook dat de man nog een jaar de tijd moet krijgen om zijn onderneming winstgevend te maken. Tijdens dat jaar wordt zijn verdiencapaciteit op € 18.000 per jaar geschat en na afloop van dat jaar op € 30.000. Mocht het niet goed gaan met de onderneming, dan wordt de man geacht in loondienst een dergelijk bedrag te kunnen verdienen. Een lezenswaardige uitspraak die laat zien hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de rechter is.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8415, ro. 5.16 en 5.17:

“Hoewel de onderneming van de man tot op heden verlieslijdend is geweest, kan naar het oordeel van het hof op dit moment nog niet van de man worden verlangd dat hij zijn onderneming beëindigt en volledig op andere wijze een inkomen gaat genereren om aan zijn onderhoudsplicht te kunnen voldoen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een startende onderneming de eerste jaren hoge kosten heeft en dat enige tijd nodig is alvorens de onderneming winstgevend kan zijn. De resultaten van de onderneming van de man laten een stijgende lijn zien. (…) Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat aan de man in redelijkheid nog tot 1 november 2021 de tijd dient te worden gegund om de onderneming verder op te bouwen en rendabel te maken. (…)

Het hof zal voor de berekening van de draagkracht van de man per 1 november 2021 uitgaan van een verdiencapaciteit van € 30.000,- aan bruto inkomen op jaarbasis. Een dergelijk inkomen acht het hof redelijk, gelet op het opleidingsniveau en de werkervaring van de man. Voor zover de man er niet in slaagt dat inkomen als ondernemer te verwerven, kan van hem worden verwacht dat hij zich inspant om een dergelijk inkomen in loondienst te krijgen. Wat betreft de periode vanaf de ingangsdatum tot 1 november 2021 overweegt het hof als volgt. De man is sinds eind 2018 naast zijn werkzaamheden als ondernemer werkzaam als taxichauffeur tegen een fiscaal loon van € 5.667,- per jaar. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de man, gelet op zijn opleidingsniveau en werkervaring en met het oog op zijn onderhoudsverplichting tegenover de vrouw, geacht kan worden een hoger (aanvullend) inkomen te verwerven. Het hof gaat in die periode in redelijkheid uit van een verdiencapaciteit van de man van 60% van de hiervoor genoemde verdiencapaciteit, oftewel € 18.000,- aan bruto inkomen op jaarbasis (…).”

Zaak 7: de vrouw die stil zat (I)

Een echtpaar gaat in 2011 scheiden. De vrouw werkt niet of nauwelijks ten tijde van de scheiding en de man moet partneralimentatie gaan betalen. Maar na vier jaar werkt de vrouw nog steeds minimaal. De man stapt naar de rechter, hij vindt het wel welletjes.

Het hof Den Bosch geeft de man gelijk. De vrouw heeft sinds de scheiding nauwelijks gesolliciteerd zonder dat ze daar een goede reden voor heeft. Als ze dat wel had gedaan, had ze in haar volledige behoefte aan alimentatie kunnen voorzien. Daarom wordt de alimentatie op nihil gesteld.

Hof Den Bosch 13 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1583, ro. 5.4.2:

“(…) Het hof constateert met de man dat de vrouw, zoals blijkt uit de door de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep overgelegde sollicitatiebewijzen, in de jaren volgend op de uitspraak van het hof van 15 december 2010 niet of nauwelijks heeft gesolliciteerd, althans niet tot het jaar 2015 toen de man deze procedure tegen de vrouw is gestart en de vrouw meer is gaan solliciteren. Gezien de omvang van de voormelde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw acht het hof het aannemelijk dat de vrouw, indien zij wel aansluitend aan de voormelde beschikking van dit hof van 15 december 2010 aan haar inspanningsverplichting had voldaan, op enigerlei wijze een zodanig inkomen had kunnen verwerven waarmee zij in haar behoefte had kunnen voorzien. Dat de vrouw heeft nagelaten aan die inspanningsverplichting te voldoen dient in beginsel geheel voor haar risico te komen.”

Vergelijkbaar is deze uitspraak van het Hof Den Bosch (23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2328). Zie met name de uitvoerige motivering in rechtsoverweging 5.1.3. 

Zaak 8: de vrouw die stil zat (II)

Partijen zijn op latere leeftijd getrouwd. Vóór het huwelijk werkten ze allebei fulltime. De vrouw stopt met werken tijdens het huwelijk. Kinderen krijgen ze niet. Na vijf jaar gaan partijen uit elkaar, de scheiding volgt een paar jaar later. De man vindt dat de partneralimentatie moet worden afgebouwd. De vrouw zegt dat ze niet kan werken wegens depressieve klachten.

Het hof Arnhem-Leeuwarden levert maatwerk. Het halveert de behoefte van de vrouw, omdat de vrouw in de afgelopen periode niet heeft gesolliciteerd. Vervolgens bouwt het de partneralimentatie af tot nihil over een periode van vijf jaren. Alle omstandigheden tellen mee: de opleiding en werkervaring van de vrouw, de duur van het huwelijk, waarom zij tijdens het huwelijk niet werkte, haar psychische gezondheid etc.

Hof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6658, ro. 5.8 – 5.10:

“Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de vrouw niet in staat is om te werken. (…) Uit het door de vrouw overgelegde curriculum vitae blijkt dat de vrouw voor het huwelijk jarenlang op haar niveau heeft gewerkt. Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn geen kinderen geboren. Vast is komen te staan dat de vrouw er zelf voor heeft gekozen om (een) periode(n) tijdens het huwelijk niet te werken. De man heeft verklaard – en de vrouw heeft dit ter zitting in hoger beroep bevestigd – dat hij de vrouw tijdens het huwelijk bij voortduring gestimuleerd heeft zich te ontwikkelen en weer een baan te zoeken. In het inleidend verzoekschrift heeft de vrouw aangegeven dat zij gezien haar depressiviteit en gezien het feit dat zij altijd de hoop heeft gehad dat het huwelijk zou worden voortgezet, zich de afgelopen drie en een half jaar niet heeft voorbereid op een terugkeer op de arbeidsmarkt. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij de afgelopen maanden ook niet heeft gesolliciteerd. Naar het oordeel van het hof is de vrouw tekortgeschoten in het nakomen van de op haar rustende inspanningsverplichting. (…)

Gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 5.8 vermelde omstandigheden, acht het hof een afbouw van de alimentatieverplichting van de man tot nihil – conform het voorstel van de man in zijn incidenteel appel – in een periode van vijf jaren redelijk. Het hof is van oordeel dat, gelet op het feit dat de vrouw thans een traject volgt bij de GGZ eerst met ingang van 1 januari 2016 de partneralimentatie afgebouwd dient te worden. Tot die datum dient de vrouw de gelegenheid te krijgen dit traject af te ronden. (…).”

Zaak 9: de vrouw die verzorgende ouder was

Ouders zijn gescheiden. Hun kind (geboren in 2014) woont bij de moeder. Moeder heeft na de scheiding eerst geprobeerd om een kinderdagverblijf te gaan exploiteren, maar dat is niet gelukt. Intussen werkt moeder 24 uur per week in loondienst en heeft nog steeds een minimale draagkracht (van € 25 per maand). Vader vindt dat moeder meer kan werken.

Het hof Arnhem-Leeuwarden is het niet met vader eens. Er moet voorzichtig worden omgegaan met het toekennen van fictief inkomen aan een verzorgende ouder. De moeder heeft voldoende laten zien dat zij zich heeft ingespannen om haar inkomen te vergroten.

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10215

“(…) Met het in aanmerking nemen van een fictieve verdiencapaciteit aan de zijde van de verzorgende ouder – in casus: de vrouw – dient echter behoedzaam te worden omgegaan. Indien op basis van een fictieve verdiencapaciteit een hogere draagkracht dan feitelijk bestaat zou worden vastgesteld, met als gevolg dat de door de man te betalen kinderalimentatie lager wordt, terwijl de vrouw vervolgens niet in staat zou blijken om die verdiencapaciteit ook te verwezenlijken, dan wordt niet volledig in de behoefte van [de minderjarige] voorzien.

Het hof is van oordeel dat de vrouw – zeker in het licht van het vorengaande – voldoende heeft onderbouwd en toegelicht dat zij zich daadwerkelijk inspant en ingespannen heeft om haar inkomen te vergroten. Het hof zal daarom de draagkracht van de vrouw bepalen op basis van haar feitelijke inkomen.”

Conclusie

In alimentatiezaken speelt verdiencapaciteit een belangrijke rol. Maar anders dan in de sociale zekerheid zijn rechter en partijen hier min of meer op zichzelf aangewezen. In alimentatieland bestaat geen UWV. Een partij die de verdiencapaciteit van de ander wil laten toetsen, moet zelf actie nemen.[ii] Het is aan de civiele rechter om een oordeel te vellen en hij is daarbij niet gebonden aan beslissingen van andere overheidsinstanties. Hij mag alle omstandigheden van het geval meewegen, wat tot passend maatwerk kan leiden, maar ook tot onvoorspelbare en willekeurig aandoende uitspraken.

Discussies over verdiencapaciteit kunnen deels worden voorkomen door de alimentatie meer grofmazig (forfaitair) te berekenen, zodat deze minder afhankelijk wordt van – al dan niet zelf veroorzaakte – inkomensschommelingen. Maar voorlopig ziet het daar niet naar uit. Met de Wet Herziening Partneralimentatie is alleen de duur van de alimentatie bekort en de wijze van berekenen hetzelfde gebleven. In het wetsvoorstel Herziening Kinderalimentatie wordt een meer forfaitaire rekensystematiek geïntroduceerd, maar dat wetsvoorstel is in 2015 ingediend en wacht nog steeds op behandeling.

Kortom, het is roeien met de riemen die we hebben. En (blijven) bedenken dat het perfecte systeem niet bestaat …


Noten:

[i] De Tremanormen (7.1) bepalen: ‘Indien een onderhoudsplichtige zelf een inkomensvermindering heeft veroorzaakt, hangt de beslissing om deze vermindering van inkomen bij de bepaling van zijn draagkracht al dan niet buiten beschouwing te laten af van het antwoord op de vraag of: 1) hij redelijkerwijs het oude inkomen weer kan verwerven en 2) of dit van hem kan worden gevergd. Is het antwoord op beide vragen positief, dan kan worden uitgegaan van het oorspronkelijke inkomen. Is echter het antwoord op (één van) beide vragen negatief dan hangt het van de omstandigheden van het geval af of een inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing moet blijven. In het bijzonder moet worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot inkomensvermindering hebben geleid. Is dat niet het geval dan wordt er gerekend met het nieuwe verminderde inkomen; is dat wel het geval dan wordt met het oude fictieve inkomen gerekend. Het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering mag er in beginsel niet toe leiden dat de onderhoudsplichtige, als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht, bij de voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt en in ieder geval niet over minder dan 90 % van de voor hem geldende bijstandsnorm, waarbij er in beginsel vanuit wordt gegaan dat de kostendelersnorm als bedoeld in artikel 22a Participatiewet niet voor hem geldt.’

[ii] Als betrokkene in aanmerking komt voor een toegevoegde advocaat, is dit financieel te overzien. Maar zonder toevoeging is procederen een kostbare aangelegenheid, waardoor de drempel om actie te nemen vaak te hoog zal zijn.

Wegwijzer woonlasten en gebruiksvergoeding na scheiding

12 juli 2020 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Wegwijzer woonlasten en gebruiksvergoeding na scheiding

Woonlasten en gebruiksvergoeding na scheiding

Een veelvoorkomende situatie: een stel is samen eigenaar van een woning, die na de scheiding nog een tijdlang onverdeeld blijft. De vraag is hoe de lasten van de woning in zo’n situatie moeten worden verdeeld. Daarover kunnen flinke discussies ontstaan. Deze blog geeft een wegwijzer.

Onverdeelde woning na scheiding

Een veelvoorkomende situatie: een stel is samen eigenaar van een woning, die na de (echt)scheiding nog een tijdlang onverdeeld blijft. Die onverdeeldheid kan allerlei oorzaken hebben: de woning is moeilijk verkoopbaar, staat ‘onder water’, er zijn problemen met de financiering van de overname enzovoort. Een van de ex-partners heeft intussen de woning verlaten, de ander is er blijven wonen. Ze zijn allebei hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheek die op de woning rust. De onverdeeldheid kan soms jaren duren.

De vraag is hoe in deze periode de lasten van de woning moeten worden verdeeld en of de vertrokken partij recht heeft op een zogenaamde gebruiksvergoeding wegens het gemiste woongenot. Over die vraag kan nogal wat discussie ontstaan. Begrijpelijk, zoals we straks zullen zien. Daarom moet met enige regelmaat de rechter de knoop doorhakken.

De rechtspraak laat een uiterst casuïstisch beeld zien. Deze blog is bedoeld als hulpmiddel. Als wegwijzer op hoofdlijnen. Stapsgewijs worden de vragen doorlopen die in een dergelijke situatie aan de orde komen.

Vooraf: het wettelijk kader

Wat zijn de wettelijke regels die bepalen wie de woonlasten moet betalen en of de vertrekkende partij een gebruiksvergoeding toekomt? Dit zijn de vier belangrijkste.

Bij gezamenlijk eigendom hebben de eigenaren in beginsel een gelijk aandeel in de woning. Ieder is eigenaar van de (onverdeelde) helft. Dat staat in art. 3:166 BW. Dit geldt ook wanneer hun aandeel in financiering niet gelijk is en een van de eigenaren de woning bijvoorbeeld deels met privévermogen heeft gefinancierd [i]).

Art. 3:169 BW bepaalt vervolgens dat beide eigenaren het recht hebben de woning te gebruiken, tenzij iets anders is afgesproken. Deze bepaling biedt de grondslag voor de zgn. gebruiksvergoeding voor degene die de woning heeft verlaten [ii].

Volgens  art. 3:172 BW moeten beide eigenaren naar evenredigheid van hun aandeel, in beginsel dus de helft, bijdragen in de uitgaven voor de woning. Wat onder uitgaven voor de woning wordt verstaan, zullen we hieronder (bij vraag 3) zien.

Tenslotte bepaalt art. 6:10 BW dat hoofdelijke schuldenaren moeten bijdragen in de aflossing en kosten van die schuld, ieder voor het deel dat hem in hun onderlinge rechtsverhouding aangaat. De onderlinge draagplicht hangt dus af van de omstandigheden van het geval, zoals: hebben partijen (al dan niet stilzwijgend) afspraken gemaakt, aan wie is de tegenwaarde van de schuld ten goede gekomen, is sprake van ongerechtvaardigde verrijking? Pas als de antwoorden op deze vragen géén aanknopingspunten bieden, geldt dat ieder een gelijk deel moet dragen. Een gelijke draagplicht is dus uitdrukkelijk niét de hoofdregel. Art. 6:10 BW is van belang voor de draagplicht van de hypotheekrente.

De redelijkheid en billijkheid zijn uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de rechtsverhouding tussen eigenaren (art. 3:166). Dat geeft ruimte voor uitkomsten, waarbij de hoofdregel opzij wordt gezet en alle omstandigheden van het geval meewegen.

Vraag 1: Waren partijen getrouwd of woonden zij samen?

Voor de vragen die in deze blog centraal staan, maakt het geen verschil of partijen getrouwd waren [iii] of samenwoonden. De wettelijke regels die hiervoor zijn genoemd, zijn in beide situaties van toepassing.

Deze vraag is wel van belang voor de ingangsdatum van een (gewijzigde) woonlastenverdeling en de eventuele aanspraak op een gebruiksvergoeding. Tijdens het huwelijk – dat wil zeggen tot de datum van de inschrijving van de echtscheiding – geldt voor gehuwden de plicht om elkaar te verzorgen (art. 1:181 BW) en om naar evenredigheid van hun inkomens bij te dragen in de kosten van de huishouding (art. 1:184 BW). Daarom zal doorgaans de datum van inschrijving van de echtscheiding het ‘kantelpunt’ zijn. Dit kan anders zijn wanneer er vóór die datum al (aantoonbaar) sprake is van financieel gescheiden huishoudens. Bij samenwoners verandert het regime vanaf de datum waarop de samenleving feitelijk wordt beëindigd en partijen financieel gescheiden huishoudens zijn gaan voeren.

Let op: de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid kunnen leiden tot een andere ingangsdatum. Ik ga daar in deze blog niet verder op in.

Vraag 2: Welke woonlasten moeten worden verdeeld?

Bij een koopwoning kunnen de woonlasten worden onderverdeeld in gebruikerslasten en eigenaarslasten. Gebruikerslasten zijn kosten van gas, water en licht en gemeentelijke gebruikersbelastingen. Ik ga ervan uit dat gebruikerslasten volledig voor rekening komen van degene die de woning bewoont.

Eigenaarslasten zijn de hypotheeklasten en de overige eigenaarslasten (verzekering, gemeentelijke belastingen, onderhoud). Hypotheeklasten zijn vervolgens onder te verdelen in rente en aflossing. Aflossing is feitelijk een investering in de woning. Als een van de eigenaren meer of minder heeft afgelost dan waartoe hij op grond van zijn aandeel in de woning is verplicht, kan dit worden verrekend bij verdeling van de woning (net als een eventuele financiering met privévermogen). Bij gehuwden gebeurt dit op basis van een wettelijk vergoedingsrecht, bij samenwoners op basis van het algemene verbintenissenrecht (HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707). Op de verrekening van de aflossing ga ik verder niet in.

In deze blog gaat het dus om de verdeling van de hypotheekrente en overige eigenaarslasten, gemakshalve verder aangeduid als woonlasten.

Vraag 3: Wie moet na de scheiding (welk deel van) de woonlasten betalen?

Ik ga uit van de meest voorkomende situatie, namelijk dat partijen samen eigenaar zijn van de woning en beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hypotheek.

Op basis van art. 3:166 BW hebben partijen in beginsel een gelijk aandeel in de woning en volgens art. 3:172 BW moet elke partij naar evenredigheid van zijn aandeel bijdragen in de uitgaven voor de woning. In de rechtspraak worden veelal alle eigenaarslasten onder de werking van art. 3:172 gebracht, waardoor als hoofdregel een gelijke (fiftyfifty) verdeling van de woonlasten resulteert.

Sommige rechters oordelen echter dat de hypotheeklasten op basis van een uitspraak van de Hoge Raad uit 1991 [iv] niét als uitgave voor de woning kwalificeren en dat zodoende alleen art. 6:10 BW bepaalt wie welk deel van de hypotheeklasten moet betalen [v]. Maar bij art. 6:10 BW is een gelijke draagkracht nu juist niét het uitgangspunt en moet eerst worden gekeken of er aanknopingspunten zijn voor een andere verdeling. Bijvoorbeeld: zijn (stilzwijgend) andere afspraken gemaakt, aan wie is de tegenwaarde van de schuld ten goede gekomen, is er wellicht sprake van ongerechtvaardigde verrijking? [vi]

Een voorbeeld van een afwijkende draagkrachtverdeling is de uitspraak van het Hof Den Bosch van 19 december 2019. Dit gerechtshof is van mening dat de hypotheekrente geen uitgave is in de zin van art. 3:172 en oordeelt op basis van art. 6:10 dat de achterblijvende partij volledig draagplichtig is voor de rente, omdat de tegenwaarde daarvan (lees: het woongenot) volledig aan die partij ten goede is gekomen en het daarnaast de bedoeling is geweest dat deze partij de woning zou overnemen [vii].

Een voorbeeld van een strakke fiftyfifty verdeling zien we in de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 13 maart 2018. In deze zaak heeft de man jarenlang alleen het woongenot en betaalt al die tijd de volledige lasten. Zelfs de partneralimentatie die hij betaalt, is daarop gebaseerd. Niettemin oordeelt het Hof op basis van de hoofdregel van art. 3:172 dat de vrouw (met terugwerkende kracht!) de helft van de lasten moet betalen. Maar – en dat is essentieel – dit wordt daarna grotendeels weer rechtgetrokken, omdat de vrouw een gebruiksvergoeding krijgt toegewezen voor een groot deel van die woonlasten.

De laatste uitspraak laat meteen zien dat de gebruiksvergoeding compensatie kan bieden voor de verplichting om de helft van de woonlasten te betalen.

Vraag 4: Heeft de vertrekkende partij recht op een gebruiksvergoeding?

De grondslag voor de gebruiksvergoeding ligt in art. 3:169 BW, dat bepaalt dat beide eigenaren het recht hebben de woning te gebruiken, tenzij iets anders is afgesproken. Het gaat hier om een schadeloosstelling voor het gemis van gebruik en genot van de woning. De vergoeding moet redelijk en billijk zijn.

In de rechtspraak zien we verschillende manieren om de gebruiksvergoeding vast te stellen.

a) Percentage van de overwaarde

De achterliggende gedachte is hier dat de vertrekkende partij geen rendement kan halen uit zijn/haar deel van de overwaarde zolang de woning niet is verdeeld. Bijvoorbeeld: de woning heeft een overwaarde van € 100.000, die elk voor de helft toekomt. De gebruiksvergoeding wordt bepaald op het geschatte rendement van de helft van de overwaarde. Voorheen was een rendementspercentage van 4% gebruikelijk. Nu de rente al jaren laag staat, zien we (terecht!) steeds lagere percentages, van 2,5% naar recentelijk zelfs 0,5%.

b) Deel van de woonlasten

Deze variant zien we doorgaans in de situatie waarin de woning geen (of nog maar kort) overwaarde heeft. De gebruiksvergoeding wordt  gebaseerd op dat deel van de woonlasten dat voor rekening zou komen van de vertrekkende partij, met als resultaat dat de partij die is blijven wonen uiteindelijk de lasten (vrijwel) volledig betaalt.

De vraag die opkomt is of bij woningen met overwaarde a) en b) kunnen worden gecombineerd. Dat wil zeggen dat de vertrekkende partij een gebruiksvergoeding vraagt, bestaande uit én een deel van de woonlasten én het gemiste rendement. Ik zie geen reden waarom dat niet zou kunnen, maar in de rechtspraak ben ik dit als zodanig niet tegengekomen. Wel komt het voor dat een gebruiksvergoeding op basis van de overwaarde wordt toegekend, terwijl vaststaat dat de achterblijvende partij (bijna) alle woonlasten betaalt (bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 19-12-2019). Maar het omgekeerde komt ook voor (bijv. Gerechtshof Den Bosch d.d. 26 mei 2020).

c) Huurwaarde

Minder vaak wordt de gebruiksvergoeding berekend op basis van de commerciële huurwaarde van de woning. Hier kunnen de feitelijke woonlasten en eventuele overwaarde samen meetellen. Immers, in de huurwaarde zal (ook) de overwaarde tot uitdrukking komen.

Redelijkheid en billijkheid

Essentieel is dat de redelijkheid en billijkheid als rode draad overal doorheen lopen. De omstandigheden van het geval kunnen altijd leiden tot een afwijkende draagplicht en/of een lage of hoge of helemaal geen gebruiksvergoeding. Voorbeelden van omstandigheden zijn: een (groot) verschil in inkomen van partijen, het feit dat de kinderen in woning zijn blijven wonen, de achterliggende reden dat de woning (lange tijd) onverdeeld is gebleven.

Een greep uit de jurisprudentie

Tot slot een aantal uitspraken, die laten zien hoe casuïstisch dit onderwerp is.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 20 april 2017: De man is na zijn vertrek uit de woning een deel van de woonlasten blijven betalen. Zijn verzoek om een gebruiksvergoeding wordt afgewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid, o.a. vanwege het lagere inkomen van de vrouw.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 11 juli 2017: De man betaalt na zijn vertrek uit de woning alle woonlasten. De kantonrechter baseert de gebruiksvergoeding voor de vrouw op de helft van het verschil tussen de huurwaarde (vastgesteld op 4% van van de taxatiewaarde) en de woonlasten. Het Hof doet het anders en baseert de gebruiksvergoeding op het geschatte rendement (2,5%) van de overwaarde.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 13 maart 2018: De man is in de woning blijven wonen en betaalt jarenlang alle woonlasten. De partneralimentatie die hij moet betalen is daarop gebaseerd. De vrouw moet echter alsnog de helft bijdragen, maar krijgt daartegenover wel een gebruiksvergoeding. De gebruiksvergoeding wordt bepaald op een groot deel van de woonlasten. De overwaarde telt niet mee, omdat die pas recent is ontstaan.

Rechtbank Den Haag 3 oktober 2018: De man betaalt na zijn vertrek uit de woning alle woonlasten. De kinderalimentatie is daarop gebaseerd. De vrouw heeft een laag inkomen. De gebruiksvergoeding wordt afgewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 19 december 2019: De achterblijvende partij (de vrouw) betaalt vrijwel de volledige woonlasten. Het Hof kent de man een gebruiksvergoeding toe op basis van het geschatte rendement (2%) van de overwaarde. Dat de vrouw nagenoeg de volledige woonlasten betaalt, doet daar volgens het Hof niet aan af.

Gerechtshof Den Bosch d.d. 19 december 2019: De man is in de woning blijven wonen; de vrouw draagt eerst een tijdlang niet bij aan de woonlasten en gaat daarna op basis van een afspraak de helft van de hypotheekrente betalen. De man eist de helft van de hypotheekrente over die eerste periode; de vrouw eist een gebruiksvergoeding over de tweede periode. Het hof oordeelt (uitdrukkelijk niet op basis van art. 3:172 maar op basis van art. 6:10) dat de man alle woonlasten moet betalen en kent de vrouw een gebruiksvergoeding toe voor de helft van de hypotheeklasten. (vgl. Hof Den Bosch d.d. 27 november 2014 waarin het Hof de hypotheekrente nog wel onder de werking van art. 3:172 brengt en op basis van de redelijkheid en billijkheid tot een 1/3 resp. 2/3 verdeling voor alle woonlasten komt.).

Gerechtshof Den Bosch d.d. 26 mei 2020: De man woont jarenlang alleen in de woning, samen met de kinderen, en traineert de verkoop. De vrouw is altijd de helft van de woonlasten blijven betalen. Zij krijgt een gebruiksvergoeding gebaseerd op het geschatte rendement van de overwaarde. De rechtbank neemt 4%. Het hof gaat uit van 0,5%. Het feit dat de kinderen bij de man zijn blijven wonen, telt daarbij mee.

Samenvatting en conclusie

In dit soort kwesties moet eerst de vraag naar de verdeling van de woonlasten worden beantwoord en daarna de vraag of de vertrekkende partij recht heeft op een gebruiksvergoeding.

Sommige rechters oordelen dat de hypotheekrente geen uitgave is in de zin van art. 3:172 BW. Het maakt verschil of de draagplicht aan art. 3:172 BW of enkel aan art. 6:10 BW wordt getoetst. Dat verschil kan worden rechtgetrokken door middel van de beoordeling van de gebruiksvergoeding.

De gebruiksvergoeding kan op verschillende manieren worden berekend. Als er geen overwaarde is, ligt het voor de hand om aan te sluiten bij de werkelijke woonlasten. Als er wel overwaarde is, kan m.i. de gebruiksvergoeding bestaan uit twee componenten, nl. een schadeloosstelling wegens gemist woongenot (en daarmee een deel van de woonlasten) én wegens gemist rendement. Het is belangrijk dat degene die aanspraak maakt op een gebruiksvergoeding de grondslag daarvan goed stelt en onderbouwt.

De redelijkheid en billijkheid fungeren als vangnet. Maar het oordeel wat in een individueel geval redelijk en billijk is, heeft onvermijdelijk iets subjectiefs en is in die zin niet goed voorspelbaar. De rechtspraak laat dan ook een zeer gevarieerd beeld zien.

Mijn advies aan ex-partners met een onverdeelde woning: maak vooral tijdig duidelijke afspraken met elkaar, zo nodig met de hulp van een mediator. Laat de dingen niet op hun beloop, het risico op discussies en verrassingen achteraf is simpelweg te groot.


[i] HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938: “Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt – naar tussen partijen ook niet in geschil is – hiervoor geen grond.”

[ii] Zie o.a. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143.

[iii] Waar hier over huwelijk wordt gesproken is mede bedoeld een geregistreerd partnerschap.

[iv] Hoge Raad van 11 oktober 1991, NJ 1992, 600: “Ook echter indien moet worden aangenomen dat de uit die [hypothecaire] leningen verkregen geldmiddelen zijn aangewend ter financiering van de aankoop respectievelijk verbouwing van het gemeenschappelijk pand, brengt dit niet mee dat het aangaan van de leningen kan gelden als een ten behoeve van (onderhoud en instandhouding van) het gemeenschappelijke pand verrichte handeling [in de zin van art. 3:172 BW, hof]. Mocht K. een groter gedeelte van de krachtens die geldleningen verschuldigde bedragen aan rente en aflossing hebben voldaan dan D., dan kan de eventueel uit het door partijen met betrekking tot de leningen overeengekomene voortvloeiende verplichting van D. om ter vereffening van het verschil een betaling aan K. te doen, niet worden aangemerkt als een in het kader van de scheiding en deling van de gemeenschappelijke goederen op het aandeel van D. toe te rekenen schuld.”

[v] Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 06-03-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:889, Hof Den Bosch 17-12-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4537 en Rechtbank Overijssel 03-07-19, ECLI:NL:RBOVE:2019:2466.

[vi] “Evenmin als in het geldende B.W. nadere bepalingen omtrent de grootte van “zijn aandeel” zijn gegeven, is in de algemene bepaling van het eerste lid [van art. 6:10 BW, hof] nader omschreven hoe het gedeelte van de schuld dat hem “aangaat” moet worden vastgesteld. Hieromtrent toch zijn geen algemene regels te geven. De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk of stilzwijgend omtrent hun bijdrageplicht zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden; zo beslist de vennootschapsovereenkomst over de onderlinge bijdrageplicht van de firmanten in de firmaschulden. Is de schuld om baat aangegaan, dan is voorts van belang – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen. (…) Tenslotte kunnen ook de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking nog een rol spelen. In ieder geval is het niet wenselijk – gelijk in sommige buitenlandse wetboeken is bepaald – als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen; de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel. Vanzelfsprekend is echter, indien geen van de hierboven aangegeven omstandigheden en beginselen uitsluitsel geven, een draagplicht voor gelijke delen ook volgens het ontwerp de aangewezen oplossing.” (Parl. Gesch. Boek 6 (algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht), p. 108).

[vii] Hof Den Bosch 17-12-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4537, ro. 3.11.7: “Wél beslissend is hier dat de tegenwaarde van de schuld (hier: de opgekomen rentetermijnen) de man aldus ten goede is (zijn) gekomen in die zin dat alleen hij het gebruik en genot van de woning heeft gehad. Samen met de omstandigheid dat het steeds de bedoeling is geweest van de man dat hij de woning zou overnemen (cva, pt. 16) en hij ook in de woning wilde blijven wonen, brengen die omstandigheden mee dat de schuld (de rentetermijnen) de man in de onderlinge verhouding met de vrouw volledig aangaan. Hem komt dus geen regresvordering toe voor de periode van 1 september 2011 tot en met november 2014.”

 

Corona en rechtvaardigheid

25 mei 2020 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Corona en rechtvaardigheid

 

Corona en rechtvaardigheid 

Corona heeft de vraag naar wat rechtvaardig is, op scherp gezet. Maar wat is dat eigenlijk: rechtvaardigheid? In deze blog beschrijf ik drie manieren om hiernaar te kijken.

Een gedachte-experiment

Er is een beroemd gedachte-experiment over rechtvaardigheid. Dat gaat zo.

Een tram is op hol geslagen – de remmen zijn stuk – en verderop op het spoor zijn vijf mensen aan het werk. Als de machinist niks doet en zijn gewone route volgt, rijdt hij vijf mensen dood. Maar als hij afbuigt naar een ander spoor, waar slecht één man werkt, gaat alleen deze ene man dood.

Moet de machinist afbuigen? Wat zou jij doen?

Nu een iets andere situatie. Er is opnieuw een op hol geslagen tram en vijf mensen die dreigen te worden overreden. Maar nu sta jijzelf op een plek dat je dit ongeluk kunt voorkomen. Naast je staat een dikke man, die je voor de tram kunt duwen zodat die tot stilstand komt. De dikke man overleeft dat niet, maar de vijf andere mensen zijn gered.

Wat doe je, geef jij de dikke man een duw?

Fascinerende vragen, nietwaar? Maar ook onwerkelijk en tamelijk vergezocht. Dat was tenminste mijn gedachte toen ik – jaren geleden – voor het eerst las over de dilemma’s van de trammachinist. Leuk voor filosofen en de borreltafel, maar het echte leven is niet zo scherp en extreem.

Nee … totdat corona kwam.

Corona dilemma’s

Toen Jort Kelder onlangs verkondigde dat dat wij met onze lockdown bezig zijn ongezonde 80-plussers te redden ten koste van iets veel groters – namelijk ’s lands economie – moest ik onmiddellijk denken aan de tram en de dikke man.

Arme dikke man, als het aan Kelder lag zouden we hem voor de tram duwen.

Kelder is niet de enige die meent dat het individuele belang moet worden opgeofferd voor het grotere geheel. Ira Helsloot bijvoorbeeld, hoogleraar besturen van veiligheid, houdt er soortgelijke opvattingen op na. Hij reduceert het probleem tot een rekensom in levensjaren. Met een lockdown redden we een klein aantal oude, krakkemikkige mensen die anders ook binnen een paar jaar dood waren gegaan. En we gooien daar – aldus Hesloot – ten onrechte een veelvoud aan levensjaren van gezonde, jonge mensen voor weg.

Eén ding is duidelijk: corona heeft vragen naar wat rechtvaardig is, op scherp gezet. Zouden wij het leven van een beperkt aantal mensen moeten opofferen om een economische recessie met alle gevolgen van dien, te voorkomen? Welke grootheden leggen we daarbij op de weegschaal? Mensenlevens? Levensjaren? Welzijn? Kun je dergelijke dingen ūberhaupt concreet waarderen?

Theorieën over rechtvaardigheid

Rechtvaardigheid is een woord voor iets waar we allemaal een sterke intuïtie voor hebben.[1] Maar wat is het precies? Vermoedelijk zijn er weinig vragen waarover in de loop der tijd zoveel is gepiekerd, gediscussieerd en geschreven als deze. Rechtvaardigheid kun je definiëren als juist en eerlijk handelen. Maar onze intuïties over wat juist en eerlijk is, kunnen fundamenteel verschillen.

De theorieën over rechtvaardigheid laten zien dat er grofweg drie manieren zijn om het onderwerp te benaderen.[2]

Utilitarisme

De eerste gaat uit van de gedachte dat we moeten streven naar maximalisatie van welzijn: het grootste geluk voor zoveel mogelijk mensen. Dit is de basisgedachte van het zgn. utilitarisme. Je gooit als het ware alle mensen op een hoop en doet datgene wat voor de samenleving als geheel het meeste geluk oplevert. In een samenleving die sterk is gericht op economische groei en waar levensjaren worden uitdrukt in termen van geld, lijkt het utilitaristische denken aantrekkelijk.

Maar we zien ook direct twee grote problemen opdoemen. Want waar blijft het belang van de individuele mens wanneer alleen het grote plaatje telt? En hoe meet en weeg je welzijn in een supercomplexe samenleving als de onze, waar niemand meer alle feiten kent, laat staan de causale verbanden tussen die feiten?

Mensenrechten

De tweede benadering is, niet verwonderlijk, gericht op de fundamentele rechten van het individu. Elk mens heeft deze rechten, omdat hij mens is. Rechtvaardigheid zit hem in het respecteren van deze rechten. Vooral na de Tweede Wereldoorlog is een indrukwekkende hoeveelheid mensenrechten opgenomen in onze Grondwet en vele internationale verdragen.

Prachtig natuurlijk, maar ook dit concept is bepaald niet zonder problemen. Mensenrechten kunnen onderling flink botsen en de dragers van deze rechten – mensen – verschillen fundamenteel van mening over hun rangorde en gewicht.

Veel meningsverschillen komen in de kern neer op een botsing tussen vrijheid en gelijkheid. De ene mens geeft prioriteit aan de klassieke grondrechten die gericht zijn op individuele vrijheid en zo min mogelijk overheidsbemoeienis. De ander hecht meer belang aan de sociale, op gelijkheid gerichte grondrechten, waarbij het juist de taak is van de overheid om die gelijkheid te voorzien. Zo beschouwd is de coronacrisis (ook) een botsing tussen grondrechten. Tussen enerzijds onze vrijheid om naar buiten te gaan en geld te verdienen, en anderzijds ons gelijke recht op gezondheid.

Moraal

De derde benadering is misschien wel de spannendste. Hier komen rechtvaardigheid en moraal samen. Hier speelt de vraag: wat is het goede? Hoe ziet een goed leven, een goede samenleving eruit? Waaraan hechten wij waarde in die samenleving? En waaraan niet?

Hier kom je terecht bij de vraag of iemand die oud is en ongezond heeft geleefd, net zoveel recht op gezondheidszorg heeft als een jong gezond mens. Is de oudere, door kwalen geteisterde medemens dat allemaal nog wel waard? Aristoteles zei: ieder het zijne. Ieder komt toe wat hij of zij heeft verdiend. Maar wat verdient iemand en in hoeverre mag de overheid dat bepalen?

Omgaan met grote ethische dilemma’s

Zelfs wanneer je het ultracompact beschrijft, zoals ik hier heb gedaan, raak je doordrongen van de enorme complexiteit van het probleem. Op ons rust niets minder dan de taak een grote hoeveelheid, soms onoverzichtelijke botsende belangen op rechtvaardige wijze te meten, te wegen en misschien zelfs te normeren. Natuurlijk, dat is de essentie van politiek. Maar ga er maar aan staan als er levens op het spel staan.

Logisch dus dat we het probleem versimpelen, proberen te framen en er dogma’s op loslaten.[3]

Het utilitarisme van Ira Helsloot maakt van existentieel menselijke kwesties kille rekensommen. Jort Kelder geeft de discussie een morele frame door dikke 80-plussers af te schilderen als mensen die minder waard zijn dan anderen. En mensen als ik, die hameren op de gelijkheidsrechten van elk individu, wordt doorgaans een gebrek aan realiteitszin verweten.

Rechtvaardigheid is één grote oefening in balans. Elkaar opvangen bij het vallen. En blijven dromen.


[1] Je kunt verschillende soorten rechtvaardigheid onderscheiden. Publieke of distributieve rechtvaardigheid gaat over het (rechtvaardig) verdelen van schaarse middelen. Ruilrechtvaardigheid speelt tussen mensen onderling.

[2] Bron: Rechtvaardigheid – Michael J. Sandel (hoogleraar politieke wetenschappen aan Harvard University)

[3] In zijn boek 21 lessen voor de 21e eeuw zegt schrijver-historicus Yuval Harari dat wij vier methodes hanteren om met grote ethische dilemma’s om te gaan, die we eigenlijk niet kunnen overzien. De eerste is versimpelen van het probleem. De tweede is focussen op een ontroerend menselijk verhaal dat ogenschijnlijk het hele dilemma’s illustreert. De derde methode is het verzinnen van complottheorieën. De vierde is blindvaren op dogma’s.

 

 

 

Samengestelde gezinnen: draagkrachtverdeling

18 oktober 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Samengestelde gezinnen: draagkrachtverdeling

Samengestelde gezinnen: draagkrachtverdeling

Het berekenen van kinderalimentatie bij samengestelde gezinnen is ingewikkeld. Vaste regels zijn er niet. In deze blog zien we dat er verschillende manieren zijn om de draagkracht te verdelen.

Samengestelde gezinnen

Een samengesteld gezin – ook wel stiefgezin of nieuw gezin genoemd – is een gezin waarbij tenminste één van de partners kinderen heeft uit een vorige relatie. Meestal ontstaat een samengesteld gezin na echtscheiding. Bijvoorbeeld: een gescheiden ouder krijgt een nieuwe partner, die zelf ook kinderen heeft uit een vorige relatie. En uit de nieuwe relatie worden ook weer kinderen geboren.

Het berekenen van kinderalimentatie is in zo’n geval behoorlijk ingewikkeld. Vaak zijn drie personen onderhoudsplichtig voor een kind, namelijk de ouders en een stiefouder. Daarnaast moet de draagkracht van een ouder worden verdeeld over kinderen die in verschillende gezinnen leven.

In deel 1 van dit tweeluik kwam de bijdrageplicht van de stiefouder aan bod. Dit tweede deel gaat over de draagkrachtverdeling als de kinderen in verschillende gezinnen leven, bijvoorbeeld de situatie dat de kinderen na de scheiding bij moeder gaan wonen en vader een kind krijgt met zijn nieuwe partner. Hoe verdeel je de draagkracht in een dergelijk geval? Bestaan daar regels voor?

We beginnen met een paar uitgangspunten.

Uitgangspunten Hoge Raad

In een aantal arresten [i] heeft de Hoge Raad belangrijke uitgangspunten gegeven.

Wanneer een ouder kinderen heeft uit meerdere relaties terwijl zijn of haar draagkracht niet voldoende is om in de behoefte van alle kinderen te voorzien, moet zijn draagkracht in beginsel gelijkelijk over alle kinderen worden verdeeld, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn, zoals een duidelijk verschil in behoefte van de kinderen.

Wanneer een gescheiden ouder een kind krijgt met een nieuwe partner, moet bij het (her)berekenen van de alimentatie voor de kinderen uit de eerdere relatie de bijdrageplicht van de nieuwe partner voor het nieuwe kind worden meegewogen. Daarbij geldt dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouder en de nieuwe partner moet worden bepaald naar rato van ieders draagkracht, net als de onderlinge bijdrageplicht van de gescheiden ouders.

Tot slot, indien er geen financiële gegevens van de nieuwe partner beschikbaar zijn terwijl deze in het eigen levensonderhoud kan voorzien, mag er vanuit worden gegaan dat de partner ten minste voor de helft bijdraagt.

Knelpunten

Wie even nadenkt over deze uitgangspunten, ziet meteen een paar problemen opdoemen.

Een van de hoofdregels – een gelijke verdeling van draagkracht over alle betrokken kinderen – geldt niet in geval van bijzondere omstandigheden. Maar erg bijzonder hoeven deze omstandigheden niet te zijn, getuige het feit dat een duidelijk verschil in behoefte als zodanig kwalificeert. Kinderen in verschillende gezinnen zullen vrijwel altijd een verschillende behoefte hebben en of dat in een individueel geval een duidelijk verschil is, is vatbaar voor interpretatie. In zijn algemeenheid geeft het criterium van de bijzondere omstandigheden ruimte voor maatwerk, voor een redelijkheidsoordeel.

Het naar rato laten meewegen van de onderhoudsplicht van de partner is bij een tekort aan draagkracht rekenkundig problematisch. Immers, in beide gezinnen moet de draagkracht naar rato  worden verdeeld. Waar begin je in zo’n geval met rekenen?

Er zijn in de praktijk nogal wat manieren om te rekenen. Aan de hand van een eenvoudig voorbeeld laat ik dat zien.

Verschillende rekenmanieren

In dit eenvoudige voorbeeld is sprake van twee gescheiden ouders die samen twee kinderen hebben (kind 1 en kind 2). De man is hertrouwd en heeft met zijn nieuwe partner ook een kind gekregen (kind 3). De behoefte van kind 1 en 2 bedraagt € 300 per kind. De behoefte van kind 3 bedraagt € 600. De draagkracht van de vrouw is € 50, die van de man € 500 en die van zijn partner € 400 (in alle gevallen per maand). De totale behoefte bedraagt € 1.200 en de totale draagkracht € 950, er is dus een draagkrachttekort.

BH 1+2 BH 3 DK vrouw DK man DK partner Totale BH Totale DK
300 / kind 600 50 500 400 1.200 950

 

De draagkracht van de man kan vervolgens op tenminste vijf manieren worden verdeeld.

1. De draagkracht van de man wordt gelijkelijk over de kinderen verdeeld. Voor elk kind heeft de man dan 167 beschikbaar. Voor kind 1 en 2 is dan in totaal 334 + 50 = 384 beschikbaar. Het tekort voor kind 1 en 2: 216 (108 per kind). Voor kind 3 is in totaal 167 + 400 = 567 beschikbaar. Het tekort voor kind 3: 33.

2. De draagkracht van de man wordt naar rato van de behoefte van alle betrokken kinderen verdeeld, waarbij een eventueel surplus wordt overgeheveld. Voor kind 1 en 2 heeft de man (600/1200 x 500 =) 250 beschikbaar. In totaal is beschikbaar: 250 + 50 = 300. Het tekort voor kind 1 en 2 is: 300 (150 per kind). Voor kind 3 heeft de man 250 beschikbaar. In totaal is beschikbaar 250 + 400 = 650. In de behoefte van kind 3 wordt dus volledig voorzien en er resteert een surplus van 50, dat wordt overgeheveld naar kind 1 en 2. Resteert voor kind 1 en 2 een tekort van 250 (125 per kind).

3. Eerst wordt de behoefte van kind 3 toegerekend aan de ouders (de man en zijn partner) naar rato van hun draagkracht en daarna wordt de draagkracht van de man verdeeld naar rato de behoefte van alle kinderen. Eerst wordt dus een deel van de behoefte van kind 3 toegerekend aan de man. Voor zijn rekening komt dan: 500/900 x 600 = 333. Vervolgens wordt zijn draagkracht over de behoefte van drie kinderen verdeeld, waarbij de behoefte van kind 3 op het aandeel van de man daarin wordt gesteld. Voor kind 1 en 2 heeft de man vervolgens beschikbaar: 600/933 x 500 = 322. In totaal is beschikbaar: 322 + 50 = 372. Het tekort voor kind 1 en 2 is: 228 (114 per kind). Voor kind 3 heeft de man beschikbaar 333/933 = 178. In totaal beschikbaar 178 + 400 = 578. Het tekort voor kind 3 is: 22.

4. De draagkracht van de man wordt (in redelijkheid) zodanig verdeeld dat er voor elk kind een gelijk tekort resteert, in casu 83 per kind.

5. Gezien het tekort aan draagkracht wordt eerst de draagkracht van beide vrouwen volledige aangewend. Voor kind 1 en 2 resteert dan een behoefte van € 275. Voor kind 3 € 200. Daarna wordt de draagkracht van de man verdeeld naar rato van de resterende behoefte. Zijn draagkracht voor voor kind 1 en kind 2 bedraagt dan: 2 x 275/750 x 500 = € 366. Voor kind 3: 200/750 x 500 = € 133. Het tekort voor kind 1 en kind 2 is: € 183. Het tekort voor kind 3 is: 67.

En tenslotte kun je je nog afvragen wat in dit specifieke geval redelijk is, wat misschien tot nóg een andere uitkomst leidt. Duidelijk is dat alle rekenmanieren verschillende uitkomsten geven. Hieronder zijn de resultaten in een tabel weergegeven.

Manier 1 Manier 2 Manier 3 Manier 4 Manier 5
Bijdrage man kind 1,2 333 250 322 383 367
Bijdrage man kind 3 167 250 178 117 133
Tekort kind 1+ 2 217 (88/k) 250 (125/k) 228 (114/k) 166 (83/k) 183 (92/k)
Tekort kind 3 33 22 83 67

Let op: in dit voorbeeld wordt alleen de draagkracht verdeeld. De volgende stap is kijken welke invloed de zorgverdeling heeft en of er gronden zijn voor het toepassen van de zorgkorting.

Een greep uit de jurisprudentie

Een kleine (niet representatieve!) greep uit de jurisprudentie.

In zijn uitspraak van 24 oktober 2018 overweegt het Hof Den Haag dat de man een zwaarwegende en wettelijke onderhoudsverplichting jegens de kinderen uit zijn eerdere relatie heeft en dat de kosten van een nieuw kind daarom niet dermate mogen afwijken dat hij niet langer in de kosten van zijn andere kinderen kan voorzien. De hoge oppaskosten tellen daarom niet mee bij de behoefte van het nieuwe kind. Het hof verdeelt eerst de draagkracht van de man naar rato van de behoefte van de kinderen (€ 415 voor de oudere kinderen en € 870 voor het nieuwe kind). Rekening houdend met de bijdrageplicht van de partner resteert voor het nieuwe kind een surplus, dat wordt overgeheveld naar zijn andere kinderen.

In zijn uitspraak van 22 mei 2019 verdeelt het Hof Den Haag de draagkracht van de man gelijkelijk over zijn vier kinderen, omdat de gegevens om de behoefte van kind 3 en 4 te berekenen ontbreken en deze kinderen bij de man wonen.

In de uitspraak van het Hof Den Haag van 4 oktober 2017 heeft de man twee kinderen, één met zijn vorige partner en één met zijn nieuwe partner. Het gezinsinkomen van hem en zijn nieuwe partner is veel hoger dan dat van de (alleenstaande) vorige partner. Ondanks het verschil in behoefte tussen de kinderen verdeelt het hof de draagkracht van de man fifty-fifty. Maar dat is niet alles, want het hof hevelt ook een stuk surplus over naar het oudste kind ‘zodat de situatie van de minderjarige in de thuissituatie bij de vrouw in meerdere mate vergelijkbaar wordt met die van de situatie in het gezin van de man.’ (ro. 5.7)

De rechtbank Noord-Holland overweegt in zijn uitspraak van 3 juli 2019 dat ‘zoveel mogelijk in de kosten van alle kinderen moet worden voorzien’ en verdeelt de draagkracht van de man zodanig dat voor alle kinderen een gelijk tekort resteert.

In de uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden van 31 januari 2017 hebben partijen een kind, dat bij de man woont. De vrouw heeft een kind uit een nieuw huwelijk en de man heeft drie nieuwe kinderen met zijn nieuwe partner. Het hof houdt rekening met de bijdrageplicht van de nieuwe partners door eerst een deel van de behoefte van de nieuwe kinderen toe te rekenen aan de nieuwe partners. Daarna wordt de draagkracht van partijen naar rato van de behoefte van de kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig zijn verdeeld.

Conclusie

De algemene uitgangspunten voor samengestelde gezinnen laten (veel) ruimte voor maatwerk. Die ruimte wordt door de rechter ook benut. Het voordeel is dat alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Het nadeel is dat zo’n redelijkheidsoordeel vaak subjectief aandoet.

Daar waar rekening moet worden gehouden met de bijdrageplicht van de nieuwe partner, ontstaat een rekenkundig probleem. Want wat is het startpunt van de berekening? Ga je eerst de draagkracht van de hoofdpersoon verdelen naar rato van de behoefte van de kinderen (manier 2) of begin je met het verdelen van de behoefte van de nieuwe kinderen naar rato van de draagkracht van de ouders (manier 3)? Manier 3 lijkt het meest in overeenstemming met de uitgangspunten van de Hoge Raad. Beide methoden worden in de praktijk gebruikt en geven (uiteraard) verschillende uitkomsten.

Dit alles maakt dat procederen over de kinderalimentatie bij samengestelde gezinnen onvoorspelbare uitkomsten geeft. Is dat te voorkomen? Nee, tenzij je de regels sterk vereenvoudigt en (nog) meer met forfaitaire uitgangspunten gaat werken. We zien hier wéér het aloude dilemma rondom kindalimentatie: de keuze tussen eenvoud en maatwerk.

Ik sluit af met een citaat uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 mei 2017. Vóórdat de rechtbank aan een ellenlange rekenexercitie begint, geeft hij de fanatiek strijdende partijen het volgende mee.

‘Het is dan ook inherent aan de berekening van kinderalimentatie dat deze nooit exact overeen zal komen met de werkelijke situatie van partijen, maar dat slechts kan worden gekomen tot een benadering hiervan. Zeker in het geval als het onderhavige, waarin sprake is van meerdere onderhoudsgerechtigden en onderhoudsplichtigen, is een dergelijke exacte benadering onmogelijk. Een dergelijke benadering is bovendien ook niet wenselijk, omdat dan bij iedere kleine wijziging tot een herberekening zou moeten worden overgegaan. De vastgestelde kinderalimentatie dient juist een bepaalde bestendigheid te kennen om te voorkomen dat partijen steeds opnieuw in discussies (en wellicht zelfs procedures) belanden over de hoogte van de kinderalimentatie.’

Hier heeft een wijze rechter gesproken.


Met veel dank aan Hanneke Moons voor het meelezen en het commentaar!

[i] HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178: “3.3 (…) Op zichzelf is juist de overweging van het hof dat de wet geen regeling geeft voor een situatie als de onderhavige waarin iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn eerste en uit zijn tweede huwelijk, terwijl zijn draagkracht niet voldoende is om aan die verplichtingen volledig te voldoen. Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel mede dat in zulk een geval het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte (…).”  Zie ook HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005, 379, m.nt. SW.

Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295:  “3.4.1 (…) Ingeval het gaat om kinderalimentatie die door ouders is verschuldigd, zal de omvang van ieders verplichting in beginsel moet worden vastgesteld naar rato van ieders draagkracht (art. 1:404 lid 1 BW). Indien een ouder een nieuwe relatie is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, dan zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om tevens bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust en dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouders in de nieuwe relatie eveneens bepaald dient te worden naar rato van ieders draagkracht. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Het hof heeft daarom niet kunnen voorbijgaan aan het betoog van de vrouw dat de man de inkomensgegevens van zijn echtgenote dient over te leggen (vgl. HR 22 april 1988, LJN AD0287, NJ 1989/386, HR 28 mei 1993, LJN ZC0978, NJ 1994/434, HR 11 november 1994, LJN ZC1539, NJ 1995/129 en HR 26 november 2010, LJN BN7055, NJ 2010/633). Voor zover het oordeel van het hof daarop mocht berusten dat de draagkracht van de man ontoereikend is om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen – en zijn draagkracht daarom gelijkelijk moet worden verdeeld over alle kinderen – geldt dat het heeft miskend dat het eerst tot deze vaststelling kon komen nadat het de draagkracht van de echtgenote van de man had onderzocht en vastgesteld, nu de voor [kind 1] beschikbare draagkracht van de man daardoor mede op vorenstaande wijze kan worden beïnvloed (HR 22 april 2005, LJN AS3643, NJ 2005/379). 3.4.2 Indien de rechter niet de beschikking krijgt over de voor de berekening van de draagkracht van de andere ouder van de kinderen uit de andere relatie benodigde gegevens, staat het hem vrij die draagkracht te schatten aan de hand van de hem wel ter beschikking staande gegevens, en daarbij, gelet op art. 21 en 22 Rv., rekening te houden met het feit dat de benodigde gegevens niet verstrekt zijn en met de eventuele verklaring die daarvoor is gegeven. Indien de andere ouder geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien, kan de rechter in dat geval, zonder nader onderzoek naar diens draagkracht, ervan uitgaan dat die andere ouder ten minste voor de helft bijdraagt in de behoefte van die kinderen.”

Zie ook Hoge Raad 03-02-2017 ECLI:NL:HR:2017:157 en Hoge Raad 9-3-2018, ECLI:NL:HR:2018:314.

Samengestelde gezinnen: de onderhoudsplicht van de stiefouder

18 oktober 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Samengestelde gezinnen: de onderhoudsplicht van de stiefouder

Samengestelde gezinnen: de onderhoudsplicht van de stiefouder

Een stiefouder kan onderhoudsplichtig zijn voor de kinderen van zijn of haar partner. Maar wanneer is dat geval?

Samengestelde gezinnen

Een samengesteld gezin – ook wel stiefgezin of nieuw gezin genoemd – is een gezin waarbij tenminste een van de partners kinderen heeft uit een vorige relatie. Meestal ontstaat een samengesteld gezin na echtscheiding. Een gescheiden ouder krijgt een nieuwe partner, die zelf soms ook kinderen heeft. En uit die nieuwe relatie worden soms ook weer kinderen geboren.

Het berekenen van kinderalimentatie kan in zo’n geval behoorlijk ingewikkeld zijn. Vaak zijn er drie personen onderhoudsplichtig voor een kind en moet de draagkracht van ouders worden verdeeld over kinderen die in verschillende gezinnen wonen. Hoe doe je dat? Zijn er regels voor dit soort berekeningen?

Deze blog bestaat uit twee delen. Dit eerste deel gaat over de bijdrageplicht van de stiefouder. Moet de stiefouder net zo veel bijdragen als de biologische ouder? Deel 2 gaat over draagkrachtverdeling van ouders van wie de kinderen in verschillende gezinnen leven.

Wie zijn onderhoudsplichtig voor een kind?

De vraag die aan alles vooraf gaat: wie zijn eigenlijk onderhoudsplichtig voor een kind?

Onderhoudsplichtig voor een kind zijn de ouders en de stiefouders. Een stiefouder is degene met wie een ouder is getrouwd of een geregistreerd partnerschap heeft. Een stiefouder is alleen onderhoudsplichtig voor een kind dat tot zijn gezin behoort. Bijvoorbeeld: een man trouwt met een vrouw die kinderen heeft uit een eerder huwelijk, maar die kinderen bij wonen bij hun vader. De man wordt dan wel stiefouder, maar niét onderhoudsplichtig voor deze kinderen.

Wanneer een ouder gaat samenwonen – zonder huwelijk of partnerschap – ontstaat voor de partner géén onderhoudsplicht [1].

In tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht, is een biologische ouder die het kind niet heeft erkend, wél onderhoudsplichtig.

Een wettelijke, maar niet-biologische ouder (denk bijvoorbeeld aan adoptie) is natuurlijk ook gewoon onderhoudsplichtig.

De bijdrageplicht van de stiefouder versus de ouder

De stiefouder moet dus meebetalen aan het levensonderhoud van de stiefkinderen die tot zijn of haar gezin behoren. Maar telt de bijdrageplicht van de stiefouder net zo zwaar als die van de eigen ouders?

De Hoge Raad heeft al in 1994 beslist dat de onderhoudsplicht van een stiefouder niét subsidiair is aan die van de ouders. Met andere woorden: de stiefouder komt niet pas aan bod wanneer de ouders een tekort aan draagkracht hebben. Hoofdregel is een gelijke rang van onderhoudsverplichtingen, dat wil zeggen dat elke onderhoudsplichtige in principe naar rato van zijn draagkracht moet bijdragen (zie ook: Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295).

Maar – en nu komt het – er moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en dan met name met de bijzondere verhouding tussen ouder en kind en tussen stiefouder en kind. Denk daarbij aan de mate van contact tussen ouder en kind, aan de vraag hoe lang de stiefouder al in beeld is, en het gegeven dat de biologische ouder sowieso nauwer verwant is met het kind dan een stiefouder. Deze onderlinge verhoudingen kunnen reden zijn om af te wijken van de hoofdregel. Het laat zich raden dat dit bijzondere-verhouding criterium veel ruimte laat voor (subjectieve) appreciatie.

Een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een kleine (niet representatieve!) greep uit de jurisprudentie.

In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018 heeft een man twee kinderen uit een vorige relatie en is hij stiefvader van het kind van zijn nieuwe partner. Het hof overweegt klip-en-klaar dat ‘de verplichting tot levensonderhoud door de eigen ouders voorop staat’. En omdat het hof ervan uitgaat dat de eigen ouders van het stiefkind ruimschoots in diens behoefte kunnen voorzien, telt het stiefkind niet mee bij het verdelen van de draagkracht van de man. Het hof maakt hier de onderhoudsplicht van de stiefvader zonder meer subsidiair aan die van de wettelijke ouders.

Op 20 december 2018 oordeelt het Hof Den Bosch over de situatie waarin de biologische vader en het kind al jaren geen contact meer hebben en het kind al zo’n vier jaar deel uitmaakt van het gezin van stiefvader. Het hof vindt het in dit geval redelijk dat de stiefvader een derde deel van de kosten van het kind draagt. Het overige deel wordt naar rato van de draagkracht van de vader en de moeder verdeeld.

In de uitspraak van het Hof Den Bosch van 5 juli 2018 hebben vader en moeder twee kinderen, waarvan de jongmeerderjarige al jaren bij een tante woont. Moeder is hertrouwd en het jongste kind woont bij haar en stiefvader. De rechtbank rekende vader een groter aandeel in de kosten toe dan stiefvader, maar het hof is het daar niet mee eens. Het hof oordeelt dat hier de hoofdregel van gelijke rang moet gelden en en verdeelt daarom ieders draagkracht naar rato over de kosten van de kinderen.

Het Hof Amsterdam oordeelt op 18 augustus 2017 over de situatie van gescheiden ouders met één kind, waarbij moeder is hertrouwd en het kind bij haar en stiefvader woont. Tussen vader en kind is regelmatig contact en het huwelijk van moeder is nog vers. Zowel vader als stiefvader kunnen volledig in de behoefte van het kind voorzien, de draagkracht van moeder is gering. Het hof vindt het in dit geval niet redelijk om de draagkracht naar rato over de kosten van het kind te verdelen, want dan zou stiefvader net zo veel als vader betalen. Daarom vindt het Hof dat vader en moeder samen twee derde moeten bijdragen.

Conclusie

De bijdrageplicht van de stiefouder wordt soms op nihil gesteld, soms op een derde deel van de kosten, dan weer naar rato van draagkracht over de kosten verdeeld. De praktijk kent ongetwijfeld nog (veel) meer variaties. De rechter heeft veel ruimte voor maatwerk, voor een redelijkheidsoordeel. Waardoor de rechtspraak onvermijdelijk casuïstisch wordt, en subjectief aandoet.

Voor de rechtszekerheid was het beter geweest wanneer de Hoge Raad de bijdrageplicht van de stiefouder subsidiair had gemaakt aan die van de ouders. Dan was er een duidelijke, voor alle gevallen toepasbare regel geweest. Voor het volledig afschaffen van de stiefouderlijke onderhoudsplicht wordt intussen al jaren gepleit [2]. Tot nu toe zonder resultaat.

De slotsom luidt dat procederen over dit onderwerp wel iets weg heeft van een kansspel. Voor ouders des te meer reden om – zo nodig met hulp van een mediator – samen goede afspraken te maken.


[1] De vraag of bij samenwonen een onderhoudsplicht voor de niet-ouder moet ontstaan, net als voor de stiefvader, speelt al jaren en wordt af en toe aan de rechter voorgelegd. Tot nu toe heeft alleen een (lagere) rechter in zeer uitzonderlijke omstandigheden rekening gehouden met het feit dat een samenwonende vader financieel de zorg droeg voor de kinderen van zijn partner (Rb. Noord-Holland, 20-04-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:3147).

[2] Zie ook het wetsvoorstel herziening kinderalimentatie, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 154, nr. 3, pagina 18.

Naschrift 

Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam dat bij co-ouderschap een kind in twee gezinnen woont en dat de stiefouder (dus) onderhoudsplichtig is. Zie ECLI:NL:RBROT:2020:554. Een terecht uitspraak.

Tegengif

17 augustus 2019 familierecht, Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Tegengif

TEGENGIF

Soms vind ik het niet gemakkelijk om advocaat te zijn en dat heeft niets te maken met de groeiende complexiteit van het vak. Mijn ongemak komt voort uit het feit dat elke zaak op een keiharde strijd kan uitdraaien, hoezeer ik ook mijn best doe om dat te voorkomen. Een strijd waarbij alle middelen worden ingezet voor dat eendimensionale einddoel: winnen.

Terwijl juist het familierecht weinig echte winnaars kent (wel veel verliezers). En ik van nature gevoelig ben voor andermans leed. Ik heb daarom een sterke behoefte aan tegengif. Een tegengif om zacht te blijven. Het hart zacht te houden als ik thuiskom van iets wat lijkt op een strijdtoneel.

Bruine ogen

Mijn tegengif kwispelt en heeft bruine ogen. Mag ik u voorstellen? Peddel, de bruine labrador, gevoeligste ziel op aarde, zwembeest. Mika, de oudduitse herder, indrukwekkende verschijning, sterk & slim. En Billie Parker, het franse bulldogje, als lieve grappige benjamin. Klopt, een wonderlijke (volkomen toevallige) combinatie. Maar eentje die uitstekend past.

Het zijn deze lieve, altijd opgewekte wezens die ervoor zorgen dat ik dagelijks een shot onversneden liefde krijg. En terug mag geven. Als ik thuiskom na een werkdag die te zwaar beladen was, krijg ik domweg de kans niet te gaan zitten somberen op de bank. Ik moet aan de bak, en wel meteen.

Eigenlijk hoef ik alleen maar naar ze te kijken – die blije koppies, die zwaaiende staarten – en alle zware gedachten laten los, dwarrelen het hoofd uit, klaar om te worden weggeblazen. Ik pak de riemen, de handdoeken, de balletjes, ik laad het trio in de auto, en daar gaan we, óp naar het water. Een hele onderneming, niet in het minst vanwege de after-party (alles en iedereen afdrogen), maar we worden er collectief vrolijk van (en lekker moe). Het zachte-hart-gevoel heeft dan definitief gewonnen.

Gezond

Een bekend verhaal natuurlijk: uit bergen wetenschappelijk onderzoek blijkt dat het hebben van een hond gezond is, zowel fysiek als mentaal. De hond geeft structuur aan het dagelijkse leven van zijn baas en is tegelijk een oxytocinetrigger van jewelste.

Als de baas het moeilijk heeft, boos of verdrietig of eenzaam is, kan een hond de pijn verzachten. Vroeger waren er alleen hulphonden voor praktische zaken. Tegenwoordig worden honden ook opgeleid om mensen met PTTS, epilepsie en autisme te helpen.

Kwetsbare kinderen krijgen een buddyhond.

In Rotterdam mag bij het verhoor van slachtoffers van ernstige zedenmisdrijven een aaihond aanwezig zijn.

Een hond op kantoor leidt tot een verbeterde werksfeer én lager ziekteverzuim.

En rechter Romke de Vries die blind is en meer dan 35 jaar rechter was, verklaarde dat zijn geleidehonden meestal een ‘ongedwongen, haast huiselijke sfeer in de rechtszaal’ creëerden.

Een ding is zeker: honden beschikken over gaven die mensen vaak niet hebben.

Een hond in de rechtszaal

Dus waarom doen we dat eigenlijk niet? Honden in de rechtspraak. Je komt het gerechtsgebouw binnen, bent de bewaking gepasseerd en meld je vervolgens bij de bode met zijn blonde labrador. Geheid dat bij veel mensen al iets van hun spanning wegebt. En wie het prettig vindt om een hond in de rechtszaal te hebben, heeft dat vooraf kunnen aangeven. Als de wederpartij het ook goed vindt, dan tref je daar een zacht wezen met bruine ogen, waarin een wonderlijk soort wijsheid lijkt te liggen.

Ik ben vóór!

Ik draag deze blog op aan onze allerliefste Mika (19 augustus 2010 – 28 juli 2019). Waakbaby, zangbeer, speurneus. We missen je enorm, lieve Maus.  

 

 

 

 

 

 

 

Wet Herziening Partneralimentatie aangenomen

7 juni 2019 Hedy Bollen Reacties uitgeschakeld voor Wet Herziening Partneralimentatie aangenomen

Wet Herziening partneralimentatie

De Wet Herziening partneralimentatie is door de Eerste Kamer aangenomen en treedt waarschijnlijk per 1 januari 2020 in werking.

Dit zijn de hoofdpunten.

Twaalf jaar wordt vijf jaar

Op dit moment duurt het recht op partneralimentatie in beginsel twaalf jaar, te rekenen vanaf de datum van de echtscheiding. Die hoofdregel verandert: de duur van het recht op alimentatie wordt gelijk gesteld aan de helft van de duur van het huwelijk, met een maximum van vijf jaar. Van alimentatiegerechtigden wordt verwacht dat zij binnen maximaal vijf jaar na een echtscheiding in het eigen levensonderhoud kunnen voorzien. Dus bij een huwelijk dat vier jaar heeft geduurd, is er gedurende twee jaar recht op alimentatie. En bij een huwelijk dat twaalf jaar heeft geduurd, is dat vijf jaar.

Drie uitzonderingen

Er zijn drie belangrijke uitzonderingen op de hoofdregel, bedoeld voor kwetsbare groepen alimentatiegerechtigden. Van deze groepen kan niet worden verwacht binnen vijf jaar na de scheiding financieel zelfstandig te zijn. Voor hen geldt daarom een langere alimentatietermijn van maximaal tien of twaalf jaar.

Eerste uitzondering: alimentatiegerechtigde dichtbij de aow-leeftijd

Wanneer partijen op het moment van het echtscheidingsverzoek langer dan vijftien jaar zijn getrouwd en de alimentatiegerechtigde maximaal tien jaar is verwijderd van haar/zijn AOW-leeftijd, duurt het recht op partneralimentatie tot aan die AOW-leeftijd. De maximale alimentatieduur is hier dus tien jaar.

De achterliggende gedachte is duidelijk: het gaat hier om relatief lange huwelijken waarbij de alimentatiegerechtigde – dat zal meestal de vrouw zijn – niet ver is verwijderd van de pensioenleeftijd.

Tweede uitzondering: alimentatiegerechtigde geboren op/voor 1 januari 1970

Wanneer partijen op het moment van het echtscheidingsverzoek langer dan vijftien jaar zijn getrouwd en de alimentatiegerechtigde is op of voor 1 januari 1970 geboren, dan is er recht op tien jaar alimentatie in plaats van vijf jaar.

Het gaat hier om een overgangsregeling voor hen die op 1 januari 2020 ouder zijn dan vijftig jaar. De groep waarvoor deze regeling geldt wordt met het verstrijken van de tijd logischerwijs steeds kleiner.

Derde uitzondering: kinderen jonger dan twaalf jaar

Als de kinderen die uit het huwelijk zijn geboren nog niet allemaal twaalf jaar zijn, duurt het recht op alimentatie net zolang totdat het jongste kind twaalf jaar wordt. De maximale alimentatietermijn is hier dus twaalf jaar.

De achterliggende gedachte is helder: wanneer de kinderen naar de middelbare school gaan wordt ook de verzorgende ouder geacht fulltime te kunnen (gaan) werken.

Hardheidsclausule

In de nieuwe wet staat een hardheidsclausule. Dat wil zeggen: wanneer de nieuwe regels volstrekt onredelijk uitpakken, kan de rechter de alimentatietermijn verlengen.

Er zijn diverse voorbeelden genoemd van situaties waarin de rechter de hardheidsclausule kan toepassen. Bijvoorbeeld: de alimentatiegerechtigde heeft de zorg voor een ziek of gehandicapt kind of is mantelzorger voor andere familieleden. Of: de alimentatiegerechtigde is voor of tijdens het huwelijk arbeidsongeschikt geworden.

Verandert er verder nog iets?

Verder blijven de regels ongewijzigd. Ook de berekeningssystematiek van partneralimentatie blijft dus hetzelfde.

Wanneer gaan de nieuwe regels gelden?

De nieuwe wet wordt waarschijnlijk op 1 januari 2020 van kracht.

Voor wie geldt de wet?

De nieuwe wet is alleen toepassing op ‘nieuwe’ gevallen. Dat wil zeggen: wanneer het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend na 1 januari 2020 of wanneer partijen na deze datum samen afspraken maken over de partneralimentatie.